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違約制度是合同法的重要內容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿易立法統一化運動的產物——《聯合國國際貨物銷售合同公約》，是有關國家在消除貨物買賣法律沖突、促進國際貿易發展方面的重大成果，得到各國政府、貿易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規定了兩種類型的違約制度：預期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用?！逗贤ā芳娌蓛纱蠓ㄏ?，預期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對預期違約制度的各種模式進行比較分析，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預期違約與不安抗辯的結合問題。
一關于預期違約
預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費?？梢哉f，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。
（一）英美法上的預期違約制度
在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理。”3第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約?！?
預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在于它們發生的時間不同。預期違約具有以下特點：
1．預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也使債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。
2．預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。
3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式?；蛘撸瑐鶛嗳丝梢栽趯Ψ筋A期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的范圍上與實際違約是不同的。
預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權人的期待權，但二者又有區別，表現在：
1．違約構成不同。
構成明示預期違約應具備：
（1）違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示；
（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；
（3）表示將不履行合同的主要義務；
（4）毀約無正當理由。
構成默示預期違約應具備：
（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；
（2）一方的預見有確切的證據，至于判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；
（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
2．違約者的主觀方面不同。
明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。
3．救濟措施不同。
明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。
(二)《聯合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節的第71條、第72條作出了規定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方間對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務?！?第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不適用?！?
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規定與英美法有很多不同：
1.預期違約的劃分方法不同。
英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果?！?從公約第72條第一、第三款的規定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2.判斷毀約的標準不同。
公約第71條對中止履行義務的前提規定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。
3.提供充分履約保證的期限的規定不同。
當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構成預期違約；而公約第71條僅規定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規定，這是公約的一點缺憾。
4．預期違約的法律救濟方法不同。
美國商法典規定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權利?？梢哉f，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權其實也可以看作中止履約的一種。
二關于不安抗辯（權）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。
大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權歸于消滅。9
（一）不安抗辯權的制度建設
按照傳統民法，不安抗辯權的發生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產生同時履行抗辯權；二，雙務合同成立后對方的財產狀況發生惡化；三，對方財產明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。
大陸法國家對不安抗辯權都有規定。法國民法典第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。”德國民法典第321條規定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。"其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權均有規定。分析可見，法國民法典的規定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規定則較為概括，因而，先為給付義務人的拒絕給付權依照法國發將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優。
（二）預期違約與不安抗辯
從不安抗辯權的構成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。
2．權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。
3．行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。
我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在：（1）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2）二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔?；蛄⒓绰男袀鶆眨唬?）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢？關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續抗辯狀態不能永久持續，故在對方未提供擔?；蛭礊閷Υo付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11而瑞士債務法第83條第2款的規定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約?！庇纱丝梢?，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12這種觀點的贊同者也不在少數，特別是，我國是傳統的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數學者所推崇。
預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔?；蚪o付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。
如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方末提供擔?；蛭礊閷Υo付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。
對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現結合，同時規定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約(有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現。而且，按照德國民法典第326條的規定及德國法院的做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第1項規定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。
三、我國《合同法》的相關規定及評價
（一）我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規定
1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。
第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)經營狀況嚴重惡化；
(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；
(三)喪失商業信譽；
(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。
當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
第69條：當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
2.合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。
第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；
（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（五）法律規定的其他情形。
從合同法的篇章結構看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規定不安抗辯權，69條規定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第108條規定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優點：從68條看，該條規定的不安抗辯權的適用范圍比傳統大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規定，抗辯人需有確切證據始能抗辯，如沒有確切證據中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第69條規定了抗辯方通知的義務，這一規定有利于防止損失擴大，第108條統一規定了預期違約，這都是合同法的優點所在。
但是，這幾條的規定還存在嚴重不足：
1.條文的體系安排不合理。第94條第二項規定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態，從邏輯上說應該是總的制度的規定，可是它與94-2有是并列的關系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權的功能、適用領域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發揮作用，這樣獨立分散的規定方式，容易造成混亂與沖突。
3.制度的建構不完整。第69條的規定只賦予當事人解除合同的權利，而無請求賠償損失的權利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權的制約機制，對交易的實現和交易秩序的維護是很不利的；
4.關于預期違約的規定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據客觀狀況如經濟狀況、商業信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規定，根據107條規定的違約責任形式，包括繼續履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權解除合同，從合同關系的約束中解脫出來?而且，也沒有規定“中止履行，要求對方提供擔?！边@一默示預期違約獨特的救濟方式。
因此，新合同法的規定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權又有新發展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎上進行，不能全盤重來，但是也不能為了遷就以前的一些規定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權的專門規定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統一起來，比大陸法上的相關制度更明了。
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1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的并不過早，如果不允許他立即主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。
3譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
4譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
5引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿易教育出版社1993年版。
6同上。
7同上。
8史尚寬：《債法總論》，第564頁。
9王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版，第404頁。
10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。
11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。
一、欺詐行為的存在
學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調換發功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。
欺詐行為同時包括物質的因素，精神因素和不公正性：
（一）物質的囚索
物質的因素即行為人陰謀策劃，著手實現其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構成刑法上的欺詐罪，但構成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構成欺詐，此為消極的欺詐。
沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。
在，長時間以來判例不承認沉默也可構成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。
但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據立法上的某些規定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。
事實上。法律規定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發現的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，
依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農村工作實際上無工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業資產已因發明專利證書的轉讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經過期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業能力上的差別有關（例如，假若專業性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。
至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。
總的說來，在當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經消失，沉默已經成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構成欺詐。（3）
（二）精神因素
欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；
（三）不公正性
欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔?！?，則該出售者不再受法律保護。
此外，學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效?？偟恼f來。從法律的角度考慮，謊言如果已經具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。
二、欺詐行為應為一方事人所實施
《民法典》第1116條規定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因?！埃?）根據最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。
學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產生完此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）
（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。
（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；
（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規定時，應適用民法典第1110條關于誤解的規定，而不應適用第1116條關于欺詐的規定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。
三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用
欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。
在民法傳統理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區別于所謂“次要性的欺詐”。在出現次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現為對合同確定的價格的提高或降低。
對于上述傳統觀點，現代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區分，既不現實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償的請求，但基層法院以“考慮到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。
學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。
當事人因受欺詐而產生的誤解與當事人“自發”地產生的誤解，其法律效果是有區別的：在對標的物價值發生誤解或對決定訂立合同的動機發生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發生，則可引起合同無效。
例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。
此外，“自發”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區分也并不絕對：某些情況下，“自發”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現損害賠償。例如，一方之所以發生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經常地承擔這種賠償責任。（7）
注釋：
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根據最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）
（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168
（6）這些學者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。
關鍵詞:動物;法律地位;法律保護
長期以來,動物一直是作為法律關系的客體來看待的,是權利主體支配的對象。但有一些學者以為,這樣的規定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動物更優越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義。”在大陸法系,1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規定時,對于動物適用為物確定的相關規定”的a款規定之后,這一修改被一些學者以為是動物由權利客體上升為權利主體的立法實例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動態,代表著人類對動物態度的轉變在法律上的體現。英美法系也存在同樣的題目。
一、民事法律關系的客體
1.民事法律關系客體的概念
民事法律關系的客體,與民事法律關系主體相對而稱,指民事法律關系主體享有權利和負擔義務所針對的事物。關系的權利主體為實現其權利,而對客體處于支配或者有權要求的地位。關系的義務主體則必須向權利主體作相應的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。
2.關于客體范圍的不同學說
關于客體范圍存在三種不同的學說:一種以為民事法律關系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點以為民事法律關系多種多樣,法律關系的客體形式不是單一的,而是有多種表現形式:物,行為,智力成果,人身利益,權利等等。
二、關于動物的地位和保護題目的不同學術研究觀點
1.主張動物在法律上具有完全的權利主體資格
該觀點就是主張改變動物的傳統法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強對動物的保護,就要對動物賦予人格權,法律應當規定,動物不僅享有生存權、生命權和健康權,還應當享有人格尊嚴和人格獨立的權利,也就是享有一般人格權,只有這樣才可以保護動物,有效阻止人類對動物的不善行動。
2.主張動物在法律上具有權利主體資格,但是享有的范圍是有限的
基于這一觀點,動物可以作為權利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關系的主體,而為人類生存發展所需的農場動物、實驗動物以及工作動物則不在此范圍之內。即使是作為權利主體的動物,其所享有的權利也是有限的,只享有某些種類的權利,如生存權、生命權等等,“在主張動物權利的同時,我們也必須考慮,動物的權利必須有限度嗎?正如任何權利都必須有限度一樣,不同主體之間權利與權利之間的平衡,是我們下一步應思考的題目?！?/p>
3.主張動物在法律上不具有權利主體資格,應作為特殊物看待和保護
此觀點有二:一是以為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動物以人格,實踐中會出現實際題目無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權力,履行義務呢?其次,假如賦予了動物人格權,讓動物享有了生命權、健康權以及人格尊嚴和人格獨立的權利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?假如一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權利能力,那將會改變民法的性質,也會改變市民社會的性質。
筆者以為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實就是,動物永遠受人支配,永遠也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關系的客體,這個基本事實是無法改變的?！兜聡穹ǖ洹穼游飶奈锏姆懂犞蟹蛛x出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規定,只要存在動物保***,依據特別法優于一般法的原理,在動物保護題目上,民法也應讓位?？梢哉f,沒有動物保***,《德國民法典》的規定也是形同虛設;有了動物保***,即使民法不昭示,仍然能實現對動物的特殊保護。因此,筆者以為《德國民法典》只是一個具有倡導性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護題目敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規范意義。
但是,究竟應當在法律上怎樣落實對動物的特殊保護,還應當符合民法的基本理論原則,并在實踐上具有可操縱性和實踐性。這就是以下的內容———動物法律物格制度。
三、動物法律物格制度
1.法律物格的概念及法律特征
物格,即物之格,即物的資格、規格或者標準。法律物格則是指物作為權利客體的資格、規格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權利客體所具有的資格、規格或者格式?！胺晌锔瘛泵枋隽艘粋€不擁有法律權利的資格的實體,該實體被作為法律上的人對其享有權利和對該權利承擔相應的義務的財產來對待。很多學者一致贊同的觀點就是建立“物格”制度,具體的設想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價證券;五是虛擬財產;六是一般物格。
2.確立法律物格制度的意義
筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規定權利主體對其行使權力的不同的規則,主要有如下的三點:
第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權利客體的物的不同法律地位。區別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護。
我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎就是在民事法律關系的主體和客體理論指導下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質的物區別對待,建立一種更為公道的制度。現代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應當是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,假如對物同等對待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對不同屬性的物設立不同的規則,可以更為公道地行使權力、保護各種物。
法律主體的法理障礙
1.與民法的基本價值相悖
民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權利義務關系,私法自治表現在民法的各個制度上。意思自治被否認,民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進行自我認知和表達,假如將動物納進民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價值。而法律始終是人制定的,是規定人與人之間關系的規則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權利事實上也沒有任何實際的意義。
2.與權利義務關系的邏輯關系相違反
對于動物行為能力的欠缺,有些學者提出建立監護制度來補救,比如為動物設定保護人或人。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標準來衡量監護人的行為是否符合被監護動物的利益呢;動物如何行使訴訟權;動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責任等題目的解決都會對傳統觀點形成一定的沖擊,造成立法、司法、執法的混亂。
所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關系主體地位都是不妥當的,有其無法克服的障礙,這些障礙的根源實在超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現實,只要人類與動物本質差異存在一天,賦予動物民事法律關系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。
五、對我國關于動物保護的立法和司法建議
1.應將動物看做是特殊物來看待
我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關系的客體題目還缺乏一個原則性的規定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關于動物致人損害的民事責任的規定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保***》也是將動物視為一種特殊物而予以保護的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護題目提出個人的不成熟意見:
已經明確了的題目:在法律上動物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運息息相關的物,所以應當加以區分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達:“動物是特殊的權利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規則的司法客體;在財產法上,動物依然是一類特殊的具有財產屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發展到今天,站在人類生存和發展的角度,立法保護動物的必要性是不問可知的,但是立法保護動物不即是賦予動物權利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。
我們對動物的保護的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅盡的野生動植物做出立法,實在對一些在自然生態系統中存在的、對人類和自然有益的動物的保護都應該予以法律化,規范化。
2.對動物致人損害的侵權責任的規定
動物是有生命的,隨著現代人生活水平的進步,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現象也應該對此領域加以規范。比如假如寵物出現咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔相應法律義務,承擔怎樣的民事責任和做出怎樣的賠償,都應該有相應的法律、法規對其進行規定。動物的主人應該對他人負擔義務,這實際上也就是物權人如何妥當行使物權,不侵害公共利益和他人正當權益的題目。
3.加大動物保護的立法力度
對于動物的保護也應該根據不同的等級進行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應采取不同的保護措施。醫學利用動物進行對人類健康有益的實驗———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實驗,就無需糾正醫療單位的行為。所要做的是應當加強現行立法對動物保護的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進行重辦。曾經在網上看見這樣一幅真實的畫面:在青躲高原上,躺著數以萬計的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內臟統統挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態平衡的行為,法律應該予以深切關注。針對不同的“物”實施不同程度的法律保護,不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實施最有效最現實的保護,而不僅僅是紙上談兵。
4.完善動物保***律體系
我國有學者指出:“動物的治理是操縱在一個復雜的系統,構成這個系統的亞系統是:種群、生物環境和人。這三個系統相互影響,互為運動,野生動物治理就是維護三者的平衡?！眲游锉Ｗo的法律應是一個系統。為了更好地保護動物,必須建立一套完整的法律體系。
比如眾所周知的“虐貓事件”,相應地應該建立《反對***動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關愛,也能夠體現出人對人的關愛。目前已經建立的《野生動物保***》,主要是針對保護瀕臨滅盡的動物,實在其范圍應該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規范豈不更好。再比如可以單獨設立《瀕臨物種保***》,《自然保護區法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿易也應當有相關的法律限制和規范。
民法在將動物定位為特殊物的同時,應該更多地將目光集中在動物的保護上面。究竟任何法律法規確定的出發點和落腳點都是為了實施,利用制定的法律、法規為社會提供更好的服務,才能體現民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護,更深層次的意義也就是對環境的保護,對生態平衡的維護。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現實意義,正是由于題目的存在才引發了這些相關的思考和初期的探索。我們應當從立法、司法實踐的角度來對動物的法律地位及其保護進行理性客觀的分析,這樣得出的結論才有應用價值。
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形成權①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個法律關系、或者確定一個法律關系的內容、或者變更一個法律關系、或者終止或者廢止一個法律關系而導致權利關系發生變動的權利。在請求權，權利人可以要求義務人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發生法律效果；而形成權與請求權不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據權利人自己一方的意思來發生法律效果的法律之力〔3〕。形成權使得權利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權利人形成的意思，容忍后者侵入其權利范圍，并且容許這個針對自己的形成權生效。③依據單方行為侵入合同當事人的權利范圍，當然需要一個法律上的正當性根據，這個正當性可以來源于法律的直接規定，或者來源于合同當事人以合同約定的方式給予一方當事人的授權，或者來源于合同當事人一方給予另一方的特別授權。
二不同類型的形成權
以其內容而定，形成權包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內容、變更法律關系的內容、終止以至于廢止法律關系。
例如，形成權中關于權利人可以依據單方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利，有擇定權〔5〕、還有先買權（《民法典》第463條）〔6〕、買回權（《民法典》第456條〔7〕）。物權關系中，屬于這種權利的有物權性質的先占取得權，如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人（采礦權人）對于其有權采掘的礦產品的先占取得權，也屬于這種性質的形成權。國庫對現時所有權人拋棄地產的先占取得權，也屬于這種權利（《民法典》第928條第2款）?！?〕另外，依據《民法典》第956條第1款規定的取得許可，〔9〕形成權人對于原物的出產物依法取得所有權，其基礎也是形成權。這樣，根據形成權就可以建立對物的所有權關系。
確定債的法律關系改變債的關系內容的形成權，是選擇性債權債務關系中的選擇權（《民法典》第262條）?！?0〕另外，還有根據《民法典》第315條產生的確定權〔11〕以及根據《民法典》第437條的規定，債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權。〔12〕而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。
可以歸類于形成權的還有反對權，比如履行拒絕權，它作為一種抗辯，阻止請求權的實施（如《民法典》第214條第1款等的規定）。〔13〕這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。
形成權的特殊類型是形成反對權，它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是《民法典》第574條規定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權?！?4〕這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思，使得出租人的解約權無法實施；另一方面它又是形成權，通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續保持了租賃關系的延續。這些都是通過行為人的單方行為而實現的。其他尤其應予注意的形成反對權還有《民法典》第111條第2句以及第174條規定的拒絕權或者駁回權，這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。
三形成權的行使
行使形成權也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關系上形成的效果（改變原有法律關系的效果）。一般來說，形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）?！?5〕但是在有些情況下，立法規定還可以通過法院的判決來達到形成的效果，此時形成權人不能依靠單方行為達到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩定狀態，因此《民法典》第388條第2句規定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束，也不能為其設定期限限制，而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成權
形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）?！?7〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外?！?8〕在以先占取得所有權的形成權行使過程中，向原參與物權法律關系、而現在已經成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經進入訴訟程序，則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。
（二）以形成判決產生形成的結果
在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據單方行為改變當事人之間法律關系的效果，必須經過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應該進行這樣的判決。此時，形成權人不能獨自導致發生形成的效果，而是有權提起形成之訴，導致司法介入而發生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據就是形成權，對于形成權是否存在，法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現的形成的效果，相對人更應該承受。④
例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應該以法院判決的方式發生形成的效果?！?9〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務中，剝奪公司經理人職權的行為、剝奪商業人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經常都是依靠法院的判決來實現的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現的。在上述這些舉例中，形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經過強有力的法律確認之后才能發生形成的效果。
四形成權相對人的保障
形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯系的對另一個權利人權利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。
（一）關于形成理由
“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權才可以行使。⑤形成理由的內容，多數都是由法律直接規定的；但是這些內容也可以在“締約自由”的范圍內由當事人自己協商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據合同以及約定的情況下，形成權相對人的同意就成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據法律規定時，形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中，“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣，《民法典》第346條〔20〕規定，撤回權的撤回理由可以由當事人自由協商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中，出租人、供業者的合同解除權，由于要保護承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業者的利益等原因而受到法律直接規定的解除合同理由的限制。法律并進一步規定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中，形成理由也不可以自由地約定。
（二）形成過程的可識別性
形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權相對人才能對要被改變的權利范圍做好準備。這是形成權行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準備。
能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經發生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除。當然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達之前或者同時到達相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當然，如果形成權相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當事人之間產生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。
（三）形成權的消滅
形成權的消滅實際上也是對它的進一步的限制。形成權因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數情況下這一權利只能在一個確定的期限內行使，因此，如果權利人沒有在此期限內有效行使該權利，它也會因為超過期限而被滌除。
例如，因為“錯誤”而產生的撤銷權，應該在錯誤被發現之時立即行使，如果權利人沒有及時行使該權利，則根據《民法典》第121條的規定，經過10年，該權利就會被滌除?！?4〕而先買權的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權期間”，因為超過這一期間，權利人的權利就被滌除了。
五形成權的保護
因為形成權不是絕對權，因此不能根據《民法典》第823條第1款的規定來加以保護，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規定來加以保護。〔27〕其實形成權也不需要這樣的保護，因為該權利僅僅依據權利人單方面的行為就可以行使，無權利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權利。
六形成權作為財產的客體
原則上形成權不是獨立財產權，因此一般情況下不可以獨立轉讓，而只能由其基礎關系中的主體享有，并時刻與其基礎關系相連。只有在基礎關系發生轉移的情況下，形成權才一并轉移給基礎關系的受讓人。
但是如果預約合同確定擇定權可以轉讓的，當然這一權利可以獨立轉讓。然而根據《民法典》第473條規定，優先權不可以轉讓，也不可以繼承，當然如果當事人另有約定的除外。撤銷權不可以轉讓，但是一般情況下可以繼承。社團被清算時，財產清算人接手清理當事人財產時，可以行使當事人的形成權。如果債權人有權對債務人設置的財產權予以變價，他也就可以就相關的形成權設置質押。
引文：
①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達等。
②形成權的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發表的“私法中的形成權以及（相對人的）忍受”一文。
③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內爾（Soeller）的著作《勞動關系中單方履行的規定》（第40頁），作者認為，形成權的相對人有一種在形成權享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當事人之間的關系遠離社會關系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規范概念，而不是社會學概念。
④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。
⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權與形成理由”，載《民法實務檔案》第188卷（1988年）第1期。
⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.
⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.
[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。
〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關于請求權概念的規定：請求權就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權利之力，這是薩維尼給權利所下的定義。他認為權利是能夠推動某種正當的法律效果發生的力量，所以他把權利定義為法律之力或者權利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權的相對人對于形成權人行使權利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務”，這也是不準確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務，法律無法也沒有必要強制當事人履行這樣一種忍讓，而法律義務則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。
〔5〕這種權利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據“合同預約”而給予一方當事人的、由其依據單方行為在未來確定與另一方建立合同關系的權利。
（6）《德國民法典》第463條關于先買權的規定，確定先買權人享有打破別人的買賣合同關系、自己與出賣人建立買賣合同關系的權利。
（7）《德國民法典》第456條關于買回權的規定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權沒有優先效力。
（8）《德國民法典》第928條第2款規定，現時所有權人拋棄的地產，由地產所在地的聯邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產納入不動產登記簿的方式取得其所有權。
（9）《德國民法典》第956條第1款規定，物的所有權人如果許可他人取得物的出產物、其他果實以及物的部分所有權、而且將物的占有也轉移給他人的，當這些出產物與物分離時，由他人取得這些出產物的所有權。如果物的所有權人已經承擔了許可他人取得這些出產物的義務，則一旦他人獲得了對出產物的占有時，他人直接取得出產物的所有權。
（10）《德國民法典》第262條規定：債的關系中如果債務人承擔了多種給付方式的義務、而現實履行時只能有一種給付方式生效的，在發生爭議時債務人享有選擇權。
（11）《德國民法典》第315條第1款（關于一方當事人對于履行方式的確定權）規定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發生爭議時應該承認，（債務人）可以以自己認為最為公道的方式履行。該條第2款規定：（債務人）這一確定在向對方做出宣告后生效。
（12）《德國民法典》第437條規定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規定，則買受人可以在推后履行自己的義務、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護自己的權利。
（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規定：時效屆滿后債務人有權拒絕履行其義務。
（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規定：租賃關系終結后如果終止租賃關系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據估價終結租賃關系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關系。但是租賃合同規定有明確的租賃期限者除外。
〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關于撤銷宣告）第1款規定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。
〔16〕《德國民法典》第388條（關于撤銷宣告）規定：合同的撤銷在向另一方當事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。
〔17〕《德國民法典》第130條規定：一項必須向對方當事人做出的意思表示，如對方當事人不在當面，則只能在該意思表示到達對方當事人時生效。對方當事人事先或者在該意思表示到達的同時提出異議的，該意思表示無效。
〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應最終取決于法院的判決。
〔19〕《德國民法典》第1564條（關于通過判決離婚）規定：婚姻可以根據配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除?；橐鲫P系自法院判決生效之日起消滅?！兜聡穹ǖ洹返?313條（關于婚姻因判決而終止）規定：婚姻可以根據通過法院的判決而提出的申請予以終止?；橐鲫P系因為法院判決生效而解除。《德國民法典》第1599條（關于非親生父親關系）規定的大體內容是：親生父親關系可以因為正當的理由而撤銷，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。
〔20〕《德國民法典》第346條（關于撤回的效力）規定了許多合同撤回的理由以及結果。此處以其第1款為例：如果合同的當事人一方在合同中保留了撤回的權利，或者法律規定其可以行使撤回權，則該當事人可以在撤回條件成就時將已經履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。
〔21〕《德國民法典》第573條（關于出租人正常解約）為保護承租人做了多項規定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關系屆滿時，只有存在正當的理由才能解除合同。禁止為提高租金的目的解約。
〔22〕本款的內容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。
〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內容很多，現舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經知道這一危險，而且已經放棄了因為這種危險法律賦予的權利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規定了數種雇傭合同立即解約的情形。現舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據對各種情形的考慮以及對雙方當事人利益的衡量，在這種雇傭關系存續期間內或者到達約定的終期之前，雇傭合同的結果對解約人無法估量。
〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規定。經查法典及請示作者，修改為10年。
〔25〕《德國民法典》第469條（關于先買權行使中的通知義務、除斥期間）第2款規定：先買權人可以行使其權利的期限，自其接到通知之日起，標的物為不動產的為兩個月，其他的標的物為一個星期。當事人之間就此期限另有約定的，可以替代此法定期限。
關鍵詞：無權處分債權形式主義善意取得
我國《合同法》第51條被認為是關于無權處分制度的規定。有學者根據這一規定抽象出無權處分的定義：所謂無權處分行為，是指無權處分人處分他人財產，并與第三人訂立轉讓財產的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復雜并被稱為“法學上之精靈（2）"的無權處分的真正內涵是什么，是本文首先要解決的問題。
一、無權處分的內涵的界定
“無權處分"一詞的中心是“處分"，“無權"只是相對于“有權"而言，作為修飾補充之用?！疤幏?是民法學上的概念，在現代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和法律上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。負擔行為又稱債權行為，是指發生債權上給付義務效果的法律行為，一般表現為單獨行為或契約。處分行為是指直接使權利發生得失變更的法律行為，含物權行為和準物權行為兩種。狹義的無權處分，僅指處分行為。“無權處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應當依據法律體系的不同加以具體分析。
民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對后世之立法影響也最大。在羅馬法時代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權行為與債權行為相分離的理論。雖然有實際意義上的無權處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權的權利轉給其它人（3）"的原則，即使有無權處分發生，所有權人可以基于所有權直接要求包括善意第三人在內的第三人返還其財產。所以羅馬法中無權處分的內涵和法律關系都非常簡單，完全以保護所有權人為中心，并不屬于現代的無權處分的范疇。
自從德國學者發明了法律行為概念并創制了物權行為理論之后，無權處分的內涵就變得復雜了。不同的立法及理論模式下無權處分的內涵不盡相同。
（一）物權形式主義的物權變動模式下，無權處分的內涵
物權行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權轉移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權轉移的“物的"契約。在這種觀點下，法律行為被區分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權債務法律關系，處分行為得以直接引起物權變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權，而處分權原則上屬于標的物所有人。
《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權形式主義為物權變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術語。依德國判例學者的一致見解，《德國民法典》第185條之規定：“（1）非權利人對標的物所為的處分，經權利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經權利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限制責任時，為有效"中所稱的無權利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負擔行為不包括在內。（4）我國臺灣地區民法典繼受了《德國民法典》有產關物權變動模式的規定,經由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺灣地區學者對“無權處分"中所稱之處分應理解為“處分行為"已無異議。
所以，在物權形式主義物權變動模式下，無權處分的內涵為標的物根據無權處分人與第三人簽訂的轉讓合同而發生的物權變動行為。
（二）債權意思主義物權變動模式下，無權處分的內涵
債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其它要件的物權變動模式。這種模式下不存在物權行為與債權行為相區別的理論，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發生債權與物權變動之雙重效果。"也就是說，無權處分人的債權行為使其負擔了交付標的物和轉移標的物所有權的雙重義務。轉移標的物所有權成了當事人履行合同義務的必然結果，因而物權變動之效力與其債權基礎是密不可分的?！斗▏穹ǖ洹肥遣捎脗鶛嘁馑贾髁x物權變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權意思主義的具體體現?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀嘧儎幽Ｊ竭x擇上與《法國民法典》近似，其第176第規定“物權的設定和轉移，只因當事人的意思表示而發生效力。"雖然學者對“意思表示"之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權意思主義解釋。由于物權變動法律效果的發生系于當事人債權意思，因此，就物權變動而言，與“處分行為"意義相當的，就是當事人之間所訂立的以物權的設立、變更、終止為目的的債權合同。即當事人之間的合同本身構成無權處分。
（三）我國法律體系中無權處分的內涵
我國《合同法》沒有對無權處分的內涵作出規定，同時由于我國民事立法體系的不完整，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。
筆者認為，物權變動模式決定著無權處分的內涵，界定我國法律體系中無權處分的內涵首先應確立我國的物權變動模式。有學者認為我國立法“已經接受了物權變動的原因與結果相區別的原則"，應區分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學者認為我國立法不曾區分負擔行為與處分行為，在將來物權立法中應采取債權意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規定和司法審判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現實還是從法律傳統來講，我們應當選擇債權形式主義的物權變動模式。（8）筆者亦持以債權形式主義為我國物權變動模式的觀點。
債權形式主義是一種意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標的物所有權轉移的表征，但并不承認所謂的物權合意的存在，認為債權合同就是所有權轉移的內在動力和根本原因。這種物權變動模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對“無權處分"的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同。即無權處分的內涵是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。本文開篇所引用的定義，認為無權處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財產的行為，二是行為人處分財產的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無權處分的內涵不完全相符。
既然已經確認我國應當選擇債權形式主義為物權變動模式，并對該模式下無權處分的內涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權形式主義物權變動模式下展開。
二、無權處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍
什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規定，學界也認識不一。有人認為無權處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權的人處分他人財產；其二，非法占有他人財產并對該財產予以處分；其三，共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產；其四，所有權受到法律限制，所有人仍非法處分該財產。（10）也有學者認為，共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產不屬于無權處分。（11）
筆者認為，要對共有人未經其他共有人同意而擅自處分共有財產的行為定性，首先應注意區分無權處分和無權。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權行為，并應根據買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應定性為無權處分。
主張共有人未經其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權處分的學者沒有對其觀點進行具體論證，筆者無法找到依據。但這種觀點至少有以下二個方面的不足。
第一、共有是兩個或兩個以上的人對同一財產享有所有權，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權，每個共有人有權處分自己的份額，無權處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財產所有權，包括處分權能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進行共同處分，如果不是無權處分，自然就是有權處分，其處分權從何而來呢？
第二、主張擅自處分共有物不屬于無權處分的學者認為：“合同法草案第三稿，曾經將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權處分一并規定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權處分。"（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權處分一并規定，恰好可說明立法者認為二者性質不同，就像《合同法》第48條規定的無權和第49條規定的表見一樣，分別調整兩個相似但不相同的法律關系。頒布實施的《合同法》將草案中有關未經其他共有人同意擅自處分共有物的內容刪除，也可認為立法者思想有所修正，承認無權處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規定，以使《合同法》因不作重復規定而更顯簡潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權處分。
三、我國民法上無權處分的效力
我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。"學者根據自己對該條之理解，提出各種不同觀點。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對這三種觀點進行評說：
（一）關于無效說
無效說目前只有少數學者主張，屬于少數說。該說認為：“《合同法》第51條并非關于無權處分效力的一般規定，而是無權處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權處分行為應為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權處分的效力應作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院的《關于慣徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關于無權處分行為無效的規定，《合同法》第51條的規定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分，"該條屬于合同法上的強制性規定，依據《合同法》第52條第5項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定"的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。
對于少數說得以論證自身存在的第一個理由，筆者認為有兩個方面的不足。其一是《法國民法典》中有關無權處分無效的規定，在民法典頒布后不久就有學者指出其局限性，這一局限性隨社會發展日益明顯，以至于近年來，法國學者力圖將無權處分解釋為相對無效。（14）其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權變動模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負責任的做法。
對于第二個理由，筆者認為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規定是重新對無權處分效力作出規定而不是對原規定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會經濟背景，對于今天的社會主義市場經濟體制下的合同已不再適用。
對于認為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強制規定的觀點，王軼博士曾從實質和形式兩方面進行批判?！皬膶嵸|上看，強制屬于私法自治的例外和補充。盡管自由是市場經濟的圣經，保持對市場的適度干預也必不可少……’適度干預’在這里就是’最低限度干預’的同義語。因此在市場經濟體制下，惟有關涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預的必要?！谫I賣合同中，有關出賣人資格的要求，僅直接關涉特定當事人之間的利益，于對社會公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預的必要。"（15）“從形式上看，強制規范必然是法律上的裁判規范能夠成為法官據以對合同糾紛作出裁判的依據，它應對當事人之間的利益關系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關系作出安排，根本就不是裁判規范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規范，而是屬于合同法中的倡導性規范。"（16）對于“違反法律、行政法規的強制性規范"的合同無效，其中對于這些強制性規范的界定上，應排除“效力評價規則"，否則，將導致重復評價，致整個民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在?！逗贤ā返?32條第1款是合同法上的效力評價規則，不應包含于《合同法》第52條的“強制性規范"的外延之中。
（二）關于有效說
有效說是建立在物權行為理論基礎之上的學說，主張有效說的學者均認為應在立法中引進物權行為與債權行為相分離的理論。這是該學說最大的缺陷。我國應當以債權形式主義而非物權形式主義作為物權變動模式，在前文已述及，在此不再論述。
還應當看到，有效說沒有區分第三人是善意還是惡意而一概認為合同有效，這對原權利人的利益保障相當不利。第三人為惡意、特別是與無權處分人有通謀的情況下，第三人有過錯。這種情況下認為合同有效，極有可能對原權利人的利益造成損害，妨礙所有權人正常享有和行使所有權。在第三人有過錯的情況下仍犧牲原權利人的利益而維護第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔不利益后果，有鼓勵第三人與無權處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實信用原則，在一定程度上會妨礙正常交易秩序。
（三）關于效力待定說
持效力待定說的學者認為：依《合同法》第51條規定，無權處分在權利人追認或者處分人事后取得處分權時，合同有效；反之，權利人不追認并且處分人事后也沒有取得處分權的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定?！斑@里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分合同無效。"（17）
首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋?！逗贤ā返?32條、第135條以第150條等規定，確定了出賣人對有處分權的擔保義務和交付標的物并轉移標的物所有權的義務。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權利人不予追認或無權處分人未能取得處分權將導致合同自始無效，該結果勢必損及《合同法》上述條款之規范目的，構成體系違反。
其次，效力待定說沒有區分善意第三人和惡意第三人，認定在權利人拒絕追認并且無權處分人沒有取得處分權的情況下無權處分合同一概無效。導致不能妥善地權衡“靜的安全"與“動的安全"兩種法律價值，在法律解釋原則上有失均衡，也導致對善意第三人利益的保護不足，亦使適用善意取得制度時第三人形式上之權利來源無法解決。
（四）筆者對無權處分效力之見解
1、設例及無權處分法律關系當事人角色法律定位。
在此不妨設定以無權處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國旅游而將自己的一臺電腦委托乙保管，乙未經甲許可，將該電腦賣給了丙，并實施了交付行為，因此發生無權處分。
在設例中，甲是權利人，乙是無權處分人，丙是第三人，他們之間發生一種三角形的法律關系。在這一法律關系中，無權處分人可謂是“禍首"，整個法律關系的發生完全是由他的擅自處分所導致。無權處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權利人之物誤當成自己之物出賣，但從法律關系上講，無權處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關系中處于交易相對方的地位，根據其是否明知或應知處分人無處分權的事實，分為惡意與善意。第三人明知或應知處分人無處分權依然與其為交易行為的，構成法律上之惡意；不知且不應知處分人無權處分而接受的，為善意。法律對善意第三人與惡意第三人實行區別對待原則。原權利人在無權處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現為對自己的物不能通過自己的意思進行控制，還有可能引起所有權的喪失或相應的經濟損失。
2、以利益平衡原則為確定無權處分效力的最基本原則。
利益平衡的準則應當依據法律所要求的公正和秩序目標。在民法上，公正是對權利體現的個人意志的尊重，公正是對作為權利核心的私人之特定利益的確認和保護；秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發生預期之正常結果具有確定性。民事生活中，當事人就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩定之預期，其被稱為“靜的安全"；一為利益取得確定之預期，其發生于交易之中，稱為“動的安全"或“交易安全"。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發生沖突。在以權利為基礎建立的正義與市民社會整體利益為基礎建立的整體秩序發生沖突時，民法所做的，當然舍棄公正而保護秩序。（18）強調對交易安全即動態的權利的保護是現代民法與傳統民法的一個重要區別，是利益平衡原則在整個民法體系中的運用。
依利益平衡原則，在無權處分當事人之間，對原權利人個人意志的尊重體現為一種公正，對第三人交易安全的維護則體現為一種秩序，當公正與秩序發生沖突時，公正應該讓位于秩序。當然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠實信用的基礎上。法律對原權利人表現公正時，賦予其追及權，但在追及權遭遇善意取得制度時，原權利人只能向無權處分人依侵權行為或合同請求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠實信用原則，在交易時便應承擔不安全的風險，法律應該保護原權利人的利益。
3、依據第三人的善意與惡意，分別確定無權處分的效力。
當第三人為善意時無權處分合同應當有效，權利人的追認與否不影響無權處分合同的效力。善意第三人如果與無權處分人訂立合同并已經占有標的物，可基于善意取得制度取得標的物所有權，原權利人不得請求返還。當然，若標的物為可替代物且對原權利人有特殊價值，如為定情物、競賽之獎品等，則應允許原權利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權處分人訂立合同但尚未占有標的物的情況下，無權處分合同亦有效，但善意取得制度之構成要件未得到滿足，原權利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權處分人承擔違約責任。
第三人為惡意時無權處分合同為效力待定合同。原權利人可能因無權處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無權處分也有可能符合原權利人的意思和利益。因此，法律賦予原權利人追認權，原權利人追認和無權處分人取得處分權皆可補正合同的效力，使無權處分合同歸于有效。我國立法的遺漏之處在于沒有確定追認權的行使期限，筆者認為應仿照表見制度的設置，為追認權設定一個合理期限。與原權利人的追認權相對應，法律同時賦予第三人撤銷權。該撤銷權在原權利人追認和無權處分人取得處分權之前適用。無權處分合同被確認無效后，支付對價的第三人得要求無權處分人承擔締約過失責任，原權利人有權要求第三人或無權處分人返還標的物。
四、無權處分與善意取得制度
善意取得制度，亦稱動產善意取得制度，是指動產占有人以動產所有權的轉移或其它物權設定為目的，轉移動產占有于善意第三人時，即使動產占有人無轉移動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其它物權的制度。該制度設立之主要目的在于保護物權變動中的交易安全。
關于善意取得的本質，許多學者將其理解為所有權原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認定無權處分無效，第三人從無權處分人處受讓標的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物。此無異于先打第三人一個耳光，再用標的物所有權進行撫慰；法律這樣做實在沒有必要。（20）采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說以合同之有效為前提，對于無權處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權有了形式上的依據，第三人的善意則補正了無權處分人無處分權的缺陷，是第三人取得所有實質上的依據。
善意取得制度只有滿足下列條件時才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標的物僅限于不以登記為物權變動生效要件的不動產；其二，受讓人經由交易從轉讓人處取得財產；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權；其五，受讓人需取得不動產的占有；其六，受讓人善意。
具體來講，無權處分與善意取得之關系存在以下幾種情況：
1、受讓人尚未占有動產的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護其自身利益不受損害，得擁有向無權人主張違約責任或締約過失責任之權利。
2、動產已交付第三人占有但第三人為惡意時，由于第三人之惡意，其與無權處分人之間的交易行為不受法律保護，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動產所有權。
3、動產已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動產所有權呢？學界有兩種不同的觀點：一種觀點認為一定可以善意取得，另一種觀點認為只有在第三人支付對價時才可善意取得。筆者持第二種觀點。善意取得制度設立的主要目的在于保護交易安全，但并不等于說不在第三人和原權利人之間進行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈等未支付對價的情況下占有原權利人之物，對原權利人構成利益侵害，于己卻構成不當得利。為有效保護原權利人利益，應當允許其向無權處分人主張侵權或合同責任，或者向第三人追回原物。
五、結語
綜上所述，《合同法》第51條關于無權處分的規定仍有很大不足，必須在債權形式主義物權變動模式的基礎上，從現代民法保護交易安全的理念出發，為該條設定一個合理的適用范圍，在對無權處分類型化的基礎上確定無權處分的法律效力，以減少無權處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。
注釋：
（1）王利明：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。
（2）王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。
（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。
（4）轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。
（5）王澤鑒先生就此問題曾先后發表有：《出賣他人之物與無權處分》、《再論“出賣他人之物與無權處分"》、《三論“出賣他人之物與無權處分"》、《出租他人這物，負擔行為與無權處分》等。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），（五）。
（6）參見韓世遠：《無權處分與合同效力》，載《人民法院報》1999年11月23日；丁文聯：《無權處分與合同效力》，載《南京大學法律評論》1999年秋季號。
（7）參見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版。
（8）參閱王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。
（9）王利民：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。
（10）喬平：《善意取得與無權處分的法律競合》，載《河北法學》2000年第3期。
（11）梁慧星：《物權變動與無權處分》，載《判例研究》2000年第一輯。
（12）同上
（13）參見1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號批復。又見海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業管理有限公司一案，載《最高人民法院公報》1999年第1期。
（14）參見（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權法》，日本：巖波書店，1983年。
（15）王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。
（16）同上
（17）參見梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報》2000年1月8日。
（18）尹田：《論不公正勝于無秩序》，2001年3月30日，中國人民大學商法論壇第14講。
（19）參見王利民：《合同法新論·總論》，中國政法大學出版社1998年版。
（20）孫鵬：《論無權處分行為》，載《現代法學》2000年第3期。
民營企業的生存和發展．在很大程度上取決于憲法對其地位的確定和所提供的保護力度。2004年3月14日通過的憲法修正案，從根本上消除了制約民營企業發展的法律障礙，為民營企業的發展提供了充分的憲法保護。主要體現在：一是對私有財產實行“國民待遇”。過去我國憲法規定公共財產神圣不可侵犯，而對私有財產，僅僅保護其中一部分的所有權和繼承權，不包括使用權、受益權和排他權等，導致了公私財產權主體地位不平等。民營企業唐山宏文集團，參與秦皇島北山電廠3號機組改制時，控股66．67％，不但沒能分到一分錢紅利．而且完全被排斥在管理機構之外，就是這種憲法地位不平等的體現。在私有財產權獲得憲法保障后，民營企業將獲得“國民待遇”。企業成本和風險會大大降低，對財產權救濟的選擇思路，也會由尋求“權力救濟”轉向尋求“憲法和法律的救濟”。
二是擴大了私有財產的保護范圍，即保護所有合法的私有財產。這次憲法修正案對公民私有財產形態不再一一列舉，而采用概括的方式，“公民的合法的私有財產不受侵犯”的新提法比過去更簡單、更抽象，彈性范圍也更大了。第一，進一步明確了國家對全體公民的合法的私有財產都給予保護，保護的范圍既包括生活資料。也包括生產資料。傳統理論認為。生產資料只能由國家所有。而生活資料則允許私人擁有。這種分類在當今社會行不通。比如。一輛自行車．如果騎著上下班無疑屬于生活資料。但要用自行車馱著一些商品到市場上去賣。那么這時候自行車應該算生產資料還是生活資料?1982年憲法已開始有意識地模糊生產資料與生活資料之間的界限，采用了“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”的說法，這種界限上的模糊，為擴大私有財產保護的范圍提供了可能性。第二，用“財產權”代替“所有權”，在權利含義上更加準確、全面。財產權是相對于人身權而言的，是指民事主體所享有的具有一定物質內容并直接體現為經濟利益的權利，包括物權、債權、知識產權。其中，物權是指自然人、法人直接支配不動產或動產的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權：財產所有權是指財產所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。顯然財產權和所有權的內涵和外延有明顯的區別。在知識經濟和信息時代，“所有權”的內涵無法包括所有權以外的其他物權、債權和知識產權。這次憲法修正案對私有財產保護范圍的擴大無疑是適應我國新經濟時代的要求，民營企業的合法財產保護問題將會化解。但也有人認為，國家保護“合法的私有財產不受侵犯”會給人一種聯想，我國將來是否會對擁有非法私產的個人展開“秋后算賬”?原罪“大赦令”是否抵觸國家刑法?赦免民企原罪是否政府越權?民營企業家的財富積累僅僅是改革開放以來20多年的事，大批的富翁利用我國在經濟轉型期間制度不健全的空隙撈到了“第一桶金”，“原罪”問題是懸在民營企業主頭上的一柄利劍。
三是承諾保護財產不被沒收、不受非法侵占。我國憲法修正案中規定了“國家為了公共利益的需要．可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”這一條，對公民財產保護是一個完整的體系，財產權受到侵害或受到損失時，經濟上的補償是實施保護的一個重要方面。如果沒有補償，對財產的保護就不完整了。過去我國憲法中規定了國家賠償問題，1994年通過了《國家賠償法》，但憲法未規定補償問題，也未制定《國家補償法》，如土地征用、房屋拆遷的補償問題都未作統一的法律規定。由于對補償問題未作規定。所以各地做法不一致．造成圍繞補償問題發生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補償費的多少。這樣看來。補償是非常重要的一項制度。它對保障公民權利、維持社會穩定都是不可缺少的。這次修正案把國家補償問題提高到憲法的高度加以保障．無疑是給民營企業家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國就要制定一部統一的《國家補償法》，在補償中體現公平、公正、合理。
在保護私有財產問題上，要正確處理個人權利與公共利益的關系。當國家為了公共利益的需要征收個人財產時，個人應當服從公共利益需要．任何私有財產都負有公共義務。但同時也不能假公共利益之名損害個人利益，對私有財產應依法征收或征用．堅決杜絕行政違法行為發生。當然，保護私有財產不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調整，而且涉及經濟法、行政法和刑法等法律的完善問題。
過去．非公有制經濟在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵和支持非公有制經濟，這對民營企業的發展將會帶來巨大的促進作用。在政策上要消除對民營企業的各種歧視性規定，在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面給予同國有企業同等的待遇。由于目前許多民營經濟的龍頭企業存在歷史較長，積累了大量的不規范因素。這既有管理部門默許的成分，也有企業擅自違規操作的情況，有的還屬于各種法規、部門規章之間的沖突而形成的特定狀況。有關部門應從國家統一的高度，出臺企業在改制過程中對重大歷史問題的處理指導意見。對于擬上市公司．要簡化、減少、合并不必要的行政審批環節；避免發生企業在各部門之間來回申報的情況。此外．還要正確處理存量資產與企業發展壯大后的新增社會效益之間的關系。如果能舍小利顧大益，政府部門應允許企業減免或延遲分期繳納相關費用。只有企業發展壯大了，各方面的利益才能夠得到長遠的保證。民營企業通過上市可轉換經營機制、提高企業競爭力．而不少民企不愿上市則反映了我國法律法規尚不健全。企業在不上市情況下運作的不規范，顯然不利于民營企業“第二次體制的轉變”。因此，為落實憲法關于“鼓勵和支持非公有制經濟”的法則，國務院頒布了《關于鼓勵、支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》，即“非公36條”，在市場準人、財政金融支持、社會服務、職工權益、強化企業素質、政府改進職能、加強經濟指導和政策協調七個方面規范界定了非公有制經濟的活動空間和政策優惠，堪稱民營經濟發展進入新階段的標志。但我們也必須清醒地認識到．鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強相關法律法規和制度建設，尤其是財務、稅收管理等方面的法律法規和制度的銜接、統一，并在全社會范圍內形成一種民營企業自覺規范運營的良好氛圍。
在倡導建立法治國家、誠信政府的今天，國家公權力特別是行政權力的行使必須嚴格遵循憲法和法律的規定，不得有任何超越憲法和法律的特權；必須嚴格依法行政、依憲治國，確保憲法的權威性，保證法律和政令的暢通，對于假借服務之名任意干涉和妨礙民營企業經營的任何行政違法、違規行為和越權行為必須依法追究。
政府對民營中小企業的扶持和保護可從三方面著手：第一．給予融資方面的擔保支持。主要是在信貸方面為企業向銀行或其他金融機構提供貸款擔保。第二，通過嚴格執法改善民營中小企業的經營環境。主要是減少行業進入壁壘，建立公平的市場競爭環境。第三，構筑和完善社會化服務體系。針對當前中小企業技術開發能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．強化中介服務等社會化服務功能。如為企業提供信息咨詢服務：為企業與科研機構之間、企業與企業之間的協作提供中介服務；為企業提供人員培訓、企業診斷和經營指導服務等。
一、 引言
法是一種特殊的社會規范,規范的對象是人的行為及行為關系,該行為可以涉及政治、經濟、文化等社會的各個領域,并最終對社會關系產生重要影響。由此可見,法對社會生活的作用是多方面的。改革開放之后,我國正在努力建設社會主義市場經濟體制。市場經濟的最大特征是以市場調節作為資源配置的基本手段,市場經濟存在的自發性、盲目性和滯后性極容易引起市場秩序的混亂,因此必須形成一種人人都自覺認同并遵守的社會規范來制約人的行為,并在出現糾紛的時候由該規范來加以調整和解決,法律便很好的充當了這樣的角色。法律通過怎樣的方式來規范人們的行為、穩定社會秩序,從而促進整個社會得以高效的運轉。當法律與情理相沖突時發生的違約案件,法律的效力又該何去何從。本文將從合同的違約案例中來論述法在社會經濟生活所起到的重要作用。
二、案例展示
2009年1月15日,上海交通大學以教育合同違約為由,把自己的學生葉楠告上了法庭。2003年,葉楠報名參加了上海交通大學機械與動力工程學院和美國密西根大學之間的共建項目。葉楠家境貧寒,母親病重,一家人的生活只能依靠父親微薄的工資來維系。在這個共建項目中,有一條關于獎學金的鼓勵條款正好能減輕她父親的負擔,在她的努力下很快便收到了美國學校的錄取通知書。上海交通大學向美國大使館出具公函為葉楠進行經濟擔保。公函中標明,上海交通大學同意承擔葉楠1年學習期間的全部費用。在出國的前兩天,學校要求葉楠回校簽署一份留學協議。雙方在簽訂的《上海交通大學研究生赴美國密西根大學留學協議書》中約定,葉楠出國的國際旅費、生活費、醫療保險費均由葉楠自理。除此之外,還約定眾多賠償款項。雖然與之前的公函有較大出入,但是校方表示,公函的目的是為了方便簽證,證明葉楠是有經濟保障的。一年后,葉楠順利完成美國密西根大學的碩士學位,返回上海交通大學,準備依據協議繼續攻讀博士學位。但天有不測風云,母親病情加重對這個本來拮據的家庭來說無疑是雪上加霜。學校提出,如果葉楠違約,學校就要按照協議辦事。校方認為葉楠的家庭狀況不能成為她違約的理由,違約就得支付兩萬美金的罰款。經過幾番交涉,2005年3月3日,葉楠及父親與校方簽訂了一份《關于赴美國密西根大學留學后續事宜的補充協議》。在協議中約定,葉楠現金償還上海交通大學兩萬美金,在今后5年內。分6次支付,第一筆需要支付3000元美金。當葉楠支付該筆資金時,收到的學校收據標明,退還獎學金3000美金,這一說法讓葉楠很是氣憤,她認為,獎學金是她在美國密西根大學通過考試獲得的,即使退還也不應該由上海交通大學來收取,因此她拒絕支付剩余的1.7萬元美金。最終,雙方鬧上了法庭。法庭上,葉楠認為雙方簽署的兩份協議無效,并提出反訴,要求學校支付她在美國留學期間的生活費和國際差旅費用。校方則認為,公函時間早于留學協議,因此一切都應該按照葉楠最后和學校簽署的這份協議為準。2009年4月23日,上海市浦東新區人民法院對本案作出了一審判決。法院判決被告葉楠應于本判生效之日起,支付原告上海交通大學1.7萬元美金,駁回原告葉楠其他請求。最終雙方達成和解協議,將違約金降低到1萬元美金。
三、案例分析
