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中圖分類號：D996 文獻標識碼：A
從國際經濟法的角度研究國際投資的法律保護問題，可區分為國內法的保護和國際法的保護；前者包括資本輸入國對外國資本的保護和資本輸出國對本國海外投資的保護，后者包括資本輸人國與資本輸出國對國際投資的雙邊保護和國際社會對國際投資的多邊保護。
一、 國際投資保護的國內法分析
（一）資本輸入國對外國資本的保護。
同為資本輸入國，發展中國家和發達國家的外資立法存有相當大的差異。發展中國家往往針對外國投資制定專門的法律，借以對外資實行特別的保護，給予特殊的優惠。其中，有的發展中國家頒布外國投資法典，匯集商法、稅法、外匯管理法和勞動法等方面的內容，并輔之以其他適用于外國投資的法律；有的發展中國家則是制定幾個關于外國投資的專門法律，構成外國投資的基本法律，并輔之以其他適用于外國投資的立法。如我國的中外合資經營企業法》及其實施條例、《中外合作經營企業法》及其實施細則、《外資企業法》及其實施細則等專項立法，包括調整外商投資企業稅收 、工商、外匯、勞動、進出口、海關等外資配套立法及出現在《合同法》、《民事訴訟法》中的外資專門法律規范。
發達國家多是對外資實行國民待遇，凡調整本國國民（自然人和法人）投資活動的法律（如公司法），一般也適用于境內的外國投資。首先，在市場經濟及外國投資自由化政策的主導下，發達國家較少有專門保護外國投資的法律制度；其次，由于發達國家的政治風險較低，無需制定特別保護外國投資的法律制度?？傊?，發達國家很少有關于外國投資保護的專門法律，即使有，數量也不多，牽涉面也不廣。
（二）資本輸出國對本國海外投資的保護。
目前世界上的主要資本輸出國是發達國家，發達國家投資者前往發展中國家投資，既有厚利可圖，也可能遭遇各種風險，尤其是政治風險。為此，各資本輸出國通常都制定有保護本國海外投資的法律，其中最為重要的是海外投資保險制度。
1948年美國設立了世界上第一個官方的海外投資保險機構，承保美國投資者在戰后西歐投資的政治風險。進入20世紀50年代，隨著發展中國家國有化運動的廣泛展開，其他發達國家紛紛仿效美制，開辦了各自的海外投資保險機構，為本國在發展中國家的投資提供政治風險保險。
各資本輸出國海外投資保險機構具有官辦或半官辦的特點。例如，目前承辦美國海外投資保險業務的“美國海外私人投資公司”，名義上為“公司”，但從高級經營管理人員的任命到重大的經營決策，均受美國政府的控制；又如，日本原由其通商產業省的出口保險部這一政府機構直接經營海外投資保險業務，2001年起，由獨立行政法人“日本貿易保險”機構承接該業務，并由政府提供再保險；再如，德國的海外投資保險業務指定由“PWC德國復審股份有限公司”和“黑姆斯優良信貸保險股份公司”經辦，但它們作為政府的人，只能從事保險合同業務的實際操作，承保的決策權仍掌控在德國聯邦政府的“部際委員會”手中。各國海外投資保險制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢？其原因有二：一是投資保險是各發達國家推行本國對外經濟，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險的經營風險較大，需要政府的內政作為后盾。
二、雙邊以及多國間投資保護的法律問題
（一）國際投資的雙邊保護。
資本輸出國同資本輸入國政府間締結相互保護與鼓勵雙方私人直接投資的雙邊投資協定，是把投資保護上升到政府間共同保證，即國際法上的保護制度。是目前多數國家通行的保護制度。主要有；
1、雙邊投資保證協議。1951年美國首創雙邊投資保證協議。1969年，加拿大也開始仿效美制。此類協議主要規定資本輸出國海外投資保險機構對東道國政府的代位求償權，以及由此產生的國際投資爭端的解決程序。中國分別于1980年和1984年與美國、加拿大簽訂了雙邊投資保證協議。
2、雙邊投資保護協定。從20世紀50年代開始，新興的發展中國家對外資實行國有化的浪潮席卷亞、非、拉，發達國家投資者在海外投資的政治風險驟然增加，這迫切需要在雙邊投資條約中就跨國投資的法律保護作出更為詳盡和有效的安排。由此，當時的聯邦德國率先從友好通商航海條約中抽出有關保護跨國投資的實體性規定，加以強化和擴充，并融合美式雙邊投資保證協議中的程序性條款，制定出了雙邊投資保護協定這一專門性雙邊投資條約，以進一步加大對本國海外投資的法律保護力度。由于雙邊投資保護協定具有較強的技術性和非政治性，因而較易為發展中國家所接受。
最初的雙邊投資保護協定一般只涵蓋跨國投資的保護問題，諸如受保護的外國投資、外國投資者以及外國投資的地域、外資準入、外資待遇標準、外資本金和收益的匯兌、征收和國有化及類似措施的保證、特許協議的效力、戰亂的損害賠償、代位求償以及投資爭端的解決等規定?，F在雙邊投資保護協定涉及的領域有進一步擴大的趨勢，主要是增添了放松外資準入、消除限制性投資措施等有關投資自由化的內容。
20世紀80年代以來，許多發展中國家為了發展民族經濟，利用外資的政策發生了轉變，由原來的限制外資進入轉向鼓勵吸引外資，這就要求加強對外資的法律保護，從而導致雙邊投資保護協定數量猛增。截至2004年底，此類協定已達2392個。迄今為止，中國已對外簽訂了100多個雙邊投資保護協定。
（二）多國間投資保護的法律。
這種保護是多數國家，包括資本輸出國與資本輸入國間，在協調各國利益基礎上，達到共同諒解，簽訂公約，在國際范圍內確立保護國際投資的統一法制?，F已見諸實現的，有兩個公約：
1、《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》）
《華盛頓公約》是在世界銀行主持下簽訂的，于1966年10月生效。根據該公約成立了“解決投資爭端國際中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142個成員國。ICSID的宗旨和職能是，通過為東道國與外國投資者之間的投資爭端提供專門的仲裁和調解便利，促進私人投資的跨國流動。ICSID仲裁機制的特點主要有：第一，審慎地在東道國與外國投資者之間求得利益平衡。這實際上反映了南北國家在制定《華盛頓公約》與創建ICSID過程中的妥協。第二，與商業仲裁機構不同，ICSID是根據國際公約創立的專門投資爭端仲裁機構，即業有所專；第三，ICSID是世界銀行集團的一員，秉承了世界銀行的發展性宗旨。
從ICSID的實際運作來看，晚近，ICSID受理的案件數量呈明顯的上升趨勢，在投資爭端的解決中發揮著越來越重要的作用。從1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世紀80年代受案17起；90年代受理的案件數量增至43起；2000——2005年，ICSID受案數猛增到134起。
2、《多邊投資擔保機構公約》（《漢城公約》）。
經過各國尤其是發展中國家與發達國家的長期談判，1985年簽訂了《多邊擔保機構公約》，并依約成立了“多邊投資擔保機構”（MIGA）。旨在為外國投資者在發展中國家的投資提供政治風險擔保（保險），促進投資的跨國流動。MIGA的適格投資者為：A、作為東道國以外的成員國國民的自然人；B、在東道國以外的成員國注冊并設有主要營業場所的法人；C、其多數資本為東道國以外的成員國或其國民所有的法人。對于適格投資的性質，MIGA則只要求它們具有經濟上的合理性，并對東道國的經濟社會發展有所貢獻就予以承保。MIGA的適格東道國必須是外資能得到“公正平等待遇和法律保護”的發展中國家。
MIGA的保險范圍包括：A、匯兌險；B、征收及類似措施險；C、戰亂險。MIGA的代位求償權的實現也更有保障：首先，MIGA是一個“非政治化”的國際經濟組織，其行使代位權比較容易為東道國政府所接受；其次，MIGA對東道國政府的代位求償權由《漢城公約》確立，具有多邊條約的效力；再次，MIGA由各國共同出資設立，假如MIGA無法從東道國政府那里實現代位求償，就等于給其他所有成員國造成了損失，那么該東道國就有可能受到這些成員國的集體壓力；最后，如果東道國無理拒絕MIGA的代位求償，就有可能被MIGA認定為投資環境欠佳或政治風險過大。作為一個具有權威性的國際投資組織，MIGA所作的此等認定將極大地影響該東道國的聲譽；同時，MIGA作為世界銀行集團的一員，該集團所具有的“合力”，也使得東道國在采取不利于MIGA的舉措之前，得三思而后行。
（作者單位：蘇州大學本部王建法學院10國際法班）
參考文獻：
[1]關明凱.論國際投資環境與法律保護.世紀橋.2006（5）
[2]陳安.國際經濟法新論.高等教育出版社.2007.
關鍵詞：國際投資爭議；仲裁 ；法律適用
國際投資爭議（international investment disputes），即在國際直接私人投資活動過程中所產生的、與投資活動密切相關的各種爭議的總稱。解決國際投資爭議的手段，可以是包括調停、斡旋、外交保護等在內的政治手段，也可以是包括司法訴訟和仲裁在內的法律手段；可以通過國內法律和程序解決，也可以通過國際法律和程序解決。實踐中，一旦決定將投資爭議提交仲裁，那么具體的爭議的解決將意味著在雙邊BIT或區域性多邊投資協定框架下進行。
一、國際投資爭議仲裁概述
作為一種既定的糾紛解決機制，投資仲裁涉及到投資者、東道國、投資者母國三方權益主體，在獲得"選擇中立的審理地和中立的法庭"過程中，基于權益主體的不同，國際投資爭議仲裁有三種模式：國家間仲裁、私人間仲裁和外國私人與國家間的仲裁。實質上，國際投資爭議仲裁一方面會隱含著在某些特定的資本性行為中禁止東道國犧牲外國投資者利益的特征；另一方面則更多的倡導爭議能夠在平等和平解決，這兩種特征也間接的在制度外造成了東道國和外國投資者之間的管理與被管理關系的改變。
伴隨著國際投資爭議案件數量的快速增長，爭議的表現方式也愈趨多樣和復雜。具體來說，一項國際投資爭議在實際仲裁中主要包括以下內容：仲裁涉及的法律關系（即爭議的主體、訴因、主要內容及后果等）、管轄權（即管轄機構的確定、仲裁管轄的依據、管轄權爭議的事項等）及仲裁中的法律適用等。這其中，國際投資爭議仲裁的法律適用主要包括了適用于仲裁的法律、適用于實體的法律、沖突規則和尋找適用法以及適用于仲裁協議的法律等內容。實際上，由于國際投資爭議仲裁具有涉外因素，因此它通常會涉及到多國法律體系或多種法律規則體系。
二、國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐
關于國際投資爭議仲裁的法律適用這一問題，隨著各國國內法及相關國際法內容的不斷完善，國際投資爭議仲裁的法律適用呈現出了自己獨特的特點。
（一）20世紀50年代前國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐
上世紀五十年代前，是國際投資爭議仲裁法律適用的傳統理論時期。在這一時期，國家與外國私人間的投資契約，在性質上被視為是純粹的國內法契約，因此國際投資爭議會被訴諸各國國內法院，由其管轄并依該國國內法解決；在解決的過程中，即使外國投資者的利益因適用東道國法律而受到損害，作為資本輸出國的投資者母國，仍可憑借其在政治、經濟或軍事上的優勢，通過外交保護--甚至是暴力威脅和武裝干涉，借以保護其海外投資利益。因此，在這一時期的國家實踐中，相關的國際投資爭議案件通過各國的國內法是能夠得到解決的，國際投資爭議適用仲裁解決的案件更是寥寥無幾，國際投資爭議仲裁的法律適用問題甚少被提及。
（二）20世紀50年代至80年代國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐
20世紀50年代至80年代間，隨著許多發展中國家加入國際投資國行列，資本輸出國迫切需要新的法律適用理論，以便在外交保護權濫用時，排斥東道國法的適用，保護投資國海外私人投資者的利益。在這種背景下，國際投資爭議應適用國際契約法、跨國法解決的理論，導致了非國內法體系的適用條款出現。當然，這種非國內法體系的適用條款，也只是發展中國家吸收外資發展民族經濟的妥協政策，并不經常采用?？傊?，以國際投資條約為主體的國際投資法實踐廣泛開始于20世紀50年代末，這一時期東道國法法律仍是解決國際投資爭議適用的法律，在本人法律選擇實踐和國際投資爭議仲裁實踐中，排他地適用東道國法的情況并不多見。
（三）20世紀80年代至今國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐
以ICSID誕生為主要標志，國際投資爭議已經走過了數十年的風雨歷程，20世紀80年代后，隨著國際投資在全球的規?；l展，國際投資爭議仲裁成為爭議解決的重要方式。國際投資爭議仲裁的法律適用在20世紀80年代之后表現出國內法和非國內法規則--又稱"共同法律規則"或"多種法律體系的混合規則"--即在適用東道國法為主的前提下，輔助以適用國際法或一般法律原則。這一法律適用趨勢，在一些國際契約和相關的投資協定及仲裁實踐中都有所體現，應該說，在國內法基礎上選擇適用一般"國際共同法律原則"，正視東道國地位的同時，起到了保護外國私人投資者權益的作用，不能不謂是一種進步。
縱觀世界經貿格局，無論發達國家還是發展中國家，均已成為國際經濟中具有資本輸出者和輸入者雙重身份的貿易主體，那也就意味著，國家在國際投資爭議仲裁的法律適用問題上，不能采用絕對化的立場。資本輸出國與輸入國間始終存在的尖銳利益沖突，要求事實上可行的做法是：作為國際投資條約或協定的各締結方，在公平互利的基礎實適當的妥協和讓步，對于國際法和國內法，既合理接受，又適當限制，最終形成國內法規則和國際法規則并存，且有主有次、相輔相成的國際投資爭議仲裁法律適用規則體系。
三、國際投資爭議仲裁法律適用的基本情況及存在的問題
在當代，仲裁作為解決國際投資爭議的常用途徑，其正當性不容置疑。國際投資爭議仲裁除涉及多個法律或規則體系，存在復雜的法律互動，其在選擇適用法律時，更為尊重當事人的意思自治，并在允許的限度內，以相應的補充規則及基于公平善意的非法律適用標準為輔助，提高法律選擇的靈活性，使得國際投資爭議仲裁更為自由與平等。
就選擇適用投資者母國法或東道國法而言，會普遍存在以下問題：當事人是否可以通過投資者母國或東道國的法律選擇方法之外的方式來確定法律；是否可以適用某個非特定國家的規則來解決法律適用的選擇問題；在選擇時是否可以背離投資者母國或東道國規定的程序法？還有就是，既然仲裁庭是以中立的姿態存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何種身份、哪種方式排除了當事人的意思自治，轉而適用強行規則，這不是在本質上就與仲裁協議的合同準據法性質存在價值選擇上的背離嗎？況且在實踐中，并不能保證一個國際投資爭議仲裁案件中最終適用的準據法只是一國或一個國際法，就支持或者拒絕適用各個國家法律規則中不同甚至矛盾的強行規則問題，不同的裁量權會得出不同的結論，即便如此，仲裁庭仍要以此裁決嗎？
綜上所述，在整個國際層面來說，如何使以仲裁方式解決國際投資爭議的結果更有利于發達國家是西方學者的最終目的；而如何使當前存在的國際投資仲裁機制更有利于發展中國家的海外投資亦是其所求。這種基于南北經濟發展不平衡而導致的意識形態差異和利益要求，使得國際投資爭議仲裁的法律適用在當前的國際經濟背景下需要進一步完善和改革，以尋求能滿足南北雙方共同利益要求的國際投資爭議仲裁法律適用選擇機制。
參考文獻：
[1] 艾倫?雷德芬，馬丁?亨特.國際商事仲裁法律與實踐[M].林一飛，宋連斌譯.北京：北京大學出版社， 2005.
[2] 林愛民.國際投資協定爭議仲裁研究[M].上海：復旦大學出版社，2010.
[3] 朱克鵬.論我國投資爭議的法律適用-兼及仲裁機構的選擇[J].國際貿易問題，1989，（11）.
【關鍵詞】國際投資；法律保護；立法設想
中圖分類號：D99 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-131-01
一、國際投資的意義及我國的現狀
國際投資（International Investment），又稱國外投資（For―eign Investment）或海外投資（Overseas Investment），是指跨國公司等國際投資主體，將其擁有的貨幣資本或產業資本，通過跨國界流動和營運，以實現價值增值的經濟行為。隨著全球經濟一體化步伐的加快，國際資本的跨國流動日趨活躍，并表現出許多新的特點。國際投資，特別是外國直接投資，在不斷自由化和全球化的世界經濟中正在發揮著日趨重要的作用，作為世界經濟中極其活躍的組成部分。
我國企業真正意義上的海外投資始于改革開放，盡管起步晚，但隨著國內各項改革的深化和綜合國力的提高，我國海外投資發展迅速，高于絕大部分發展中國家，海外企業的數量和對外直接投資額都增長很快。近年來，我國不僅被聯合國評為新興的海外投資國，而且已有數家公司被聯合國列入來自發展中國家最大的50家跨國公司行列，海外投資企業遍及亞洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和歐洲等160多個國家和地區，我國已經成為發展中國家的重要投資母國之一。據商務部、國家外匯管理局初步統計，2013年1―11月年我國對外投資突破800億美元。在經濟全球化的宏觀背景下，國際投資因為具有國際貿易所不可替代的優勢，已成為國際經濟關系的主要形式。
二、我國國際投資法律保護制度
國際上對國際投資的法律保護通常采用以下四種形式：1.多邊投資保護，即多國間共同簽訂有關保護國際私人直接投資的多邊條約；2.雙邊投資保護，即投資東道國與投資母國之間訂立以促進和保護投資為目的的協定；3.投資母國國內法所提供的保護；4.投資東道國國內法所提供的保護。
我國國際投資的保護性規定除了雙邊條約和多邊條約有關的規定外，在國內立法層面涉及甚少，最能體現保護功能的海外投資保險制度在我國立法上是空白。在國際法方面，我國簽訂了諸多的多邊和雙邊條約。在多邊投資方面，我國參加了《多邊投資擔保機構公約》、《解決國家和他國國民間投資爭端公約》，這對保護我國海外投資起到了十分重要的作用。特別是加入WTO后，我國也受到《與貿易有關的投資措施協議》的保護，這樣，我國企業可以避免在國外的不公正待遇。
雖然我國的法律保護制度在不斷的完善，但還是存在明顯的不足。1，我國沒有專門海外投資保險機構，只能由我國政府根據條約規定出面索賠，這樣雖能有效保護我國的國際投資，但不利于我國國際關系的改善。2，國內法制不夠完善。我國在境外投資保護措施方面存在很大缺失，而且根據立法實踐，我國對境內外資的保護大魚境外中資。3，國際法制中的雙邊投資保護條約缺少可操作性。我國簽訂雙邊投資保護協定的目的，側重于在國際層面上提供一個對外商投資的保證，創造一個良好的環境來吸引外資。
三、建立健全國際投資法律的相關立法設想
（一）完善多雙邊國際條約
完善國際投資的相關國際條約，使其實踐操作性更強。前文提到，我國的國際投資欠缺在于保護外商的同時卻忽視了海外投資的企業以及條約過于籠統，操作性不強?，F如今，多雙邊投資已成為調整和規范跨國投資法律關系最為有效的國際法律制度，因此，不論是促進經濟的發展和國際關系的改善我們都絕不能忽視雙邊條約。本文提出兩點參考對策。一是打破側重吸引外資的局限，根據各自國家的切實利益達成互惠互利，保證我國境外投資企業利益得到保證。二是對條約進行詳細規劃，保證能被落實，在遇到糾紛時能有效的在條約上體現和解決。
（二）加強國內法制建設和完善法律監督體系
1.完善外匯管理制度。針對國際投資外匯制度的完善，建議國家進出口銀行、中國人民銀行和外匯管理局研究修改有關國內銀行、企業單位的外匯擔保規定，給與企業在外匯使用和結匯等方面更多的自由和方便，同時也要堅持合理、必要的外匯管理。
關鍵詞：物權法；國際投資；國有化；征收
公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規范私權的法典。但依區別公法與私法的標準之一的“利益說”，物權法不能算是純粹的私法，因為物權法中多具有一些“公益性的規范”。①特別是現代物權法的一個重要發展趨勢是“物權法的公法化”。這并非說物權法從私法已經變為公法了，而是說物權法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權法的公法化主要是指現代社會對物權增加了公法上的限制。它特別集中體現在對所有權的行使限制上，其中包括對財產實行國有化及征收。
國家是有的。所謂就是對內對外不受干預的最高權力。它最主要體現為屬地管轄權和屬人管轄權。其中屬地管轄權就是對國家領域以內的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權。這種管轄權很多是通過該國法律制度才能實現。物權法是一個國家的國內法。在該國領域，它體現著該國的屬地管轄權。實行嚴格保護私權制度的國家一般有著完善的物權法制度，將各種類型的物權法制化。一個國家要對私權有所限制也會體現在物權法中，其中包括了對財產實行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當。
國際投資和國際貿易是當今經濟全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務、技術特許和其他知識產權等活動。間接投資與國際貿易相似，在國內法領域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業股權實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產和動產的所有權、占有權、使用權、用益權等等物權，從國內法的角度上看則也是物權法要討論的問題。對直接投資所形成的財產實行國有化及征收，不但與該國物權法關于物權的性質和保護、物權的限制等物權法相關，而且涉及到外國國民財產的保護問題而與國際投資法相關。因此這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。
一、國際投資的物權法展開與國有化及征收
國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產權，包括物權、債權和知識產權等。其中債權主要體現在合同關系上，即作為投資資金來源的國際或者國內的融資合同、投資工程建設的建筑工程合同和安裝合同、設備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態財產權。其知識產權主要體現在作為投資內容的關于專利和專有技術的許可協議、商標和商業秘密的轉讓使用上。它屬于國際投資中的靜態非實體財產權。而國際投資形成的物權則與上述債權和知識產權不同，屬于國際投資中的靜態實體財產權。它是國際投資所形成的財產權中最重要的一種，也是上述債權和知識產權等財產權的最終體現。國際投資形成的物權的方式有以下幾種。
第一，所有權。外國投資方在投資東道國直接設立公司，可以通過購買土地、建設生產銷售場所和設施以及資金投入而形成士地、房屋、設備、銀行存款、股份的所有權。對于所購入的原材料以及產出的半成品或成品也享有所有權。如果外國投資方在投資東道國設立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權。
第二，占有權和使用權。一些國家出于政治、經濟、傳統等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權在內的部分權利實行限制。這樣，外國投資方處于經營上的必要，就會形成與所有權相分離的占有權、使用權以及其他權利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權、使用權。出于經營上的需要也會獲得某些占有權利使用權，比如善意占有等。
第三，地役權（鄰接土地權）以及其他用益權。國際投資涉及到的土地的所有權、占有權以及使用權都存在著地役權的問題。地役權是最重要的用益權。其他用益權比如取水權、采礦權、伐木權、放牧權、捕撈權等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規確定一定領域的對外開放范圍。
第四，擔保物權。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔保物權，包括留置權、質權、抵押權等等。當然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔保物權實行某些限制。
所有這些國際投資所形成的物權與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應該是投資東道國法人，理所當然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發展中國家目前實行的還是內外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業（外國獨資或合資企業）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權法上的權利就有可能得不到充分的保護。
一個國家可以根據國內法對本國法人或者國民財產實行國有化或者征收。這是該國的內政，他國無權干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質性區別，都屬于廣義上的征收。
它們的區別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經濟部門或領域實行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經濟改革過程中的一個環節而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經濟部門或領域整體，規模巨大，并且不分內外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據。而狹義的征收則是對特定財產實行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據在現行的物權法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉讓，使得東道國合資方股權比例達到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤
如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權法和相關國有化法令的國內法框架內實施。但是如果涉及到國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應該像東道國國民或國內企業那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質上是對外國人的財產的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內物權法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。
二、關于國有化及征收的法理
物權法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權的公法干預或限制。
在一個典型的市場經濟國家，由于強調個人自由和財產權的保護，因此物權、特別是作為物權中心的所有權具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權宣言》把所有權作為與自由權相對應的天賦人權。所以，所有權是受憲法保護的核心財產權，因此以公共利益的名義的征收應該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權法認可的。
但是，現代法給物權關系帶來的變化是強調所有權的社會性，使得所有權的絕對性得到一定的緩和。上述傳統的物權觀念受到挑戰，對物權的干預的余地就越來越大。在法律上則表現為物權法體系別法的出現和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。
公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結構不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經濟和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態或者宗教等因素，外國當事人要證明其非正當性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認還存在公共利益原則被濫用的可能性。
無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業和外國國民或國際投資企業必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業實行國有化及征收，而對本國國民或企業有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經濟部門或者經濟領域。如果在該經濟部門或領域實行了差別待遇，特別是專門對外國當事人的國有化，或者對特定國家的外國當事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩
給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權權利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護的財產方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權從國家或政府那里獲得正當的補償。
國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產實行無償的剝奪。這在物權法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據。[11]也就是說，國家或政府具有補償的義務。但是，在補償標準問題上還存在著很大的分歧。
三、國際投資的國有化及征收中的發展中國家與發達國家
當前國際投資的來源地多為發達國家。如果是發達國家之間的相互投資，由于都是發達國家，有著共同的保護私權的物權法理念以及國家利益，所以在關于國有化及征收及其補償等問題上一般分歧不大。如果是發達國家向發展中國家投資，發達國家作為投資方是物權法上的權利人，而發展中國家作為接受投資方則是補償的義務人，雙方在國有化及征收的發動及其補償方面還有較大的分歧。
發達國家一方強調國有化必須要有法律依據，它包括國內法依據和國際法依據。國內法依據是說國有化必須要有關于國有化的正式立法，只有立法機關的立法行為才能決定對于一個經濟部門或領域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進行正當化。為了真正體現保護作為基本人權組成部分的物權，應該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關于國際法依據，是說投資東道國的國有化及征收不應該違反它應負的國際義務。如果該國在雙邊投資保護協定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關于國際投資的國際義務，那么就會產生損害賠償的國家責任。這里被國有化及征收的當事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復原狀。[13]在補償的標準方面，發達國家強調由于外國當事人沒有政治權利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務承擔由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當事人還得承擔國有化及征收措施所形成的難以預料其效果的新經濟環境可能帶來的風險。因此獲得的補償應該與被國有化及征收的資產價值大體相等。并且這被認為是已經形成并存在了一兩個世紀的國際習慣法。[14]在這里存在國際最低標準，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標準。最早提出這個標準的是美國國務卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應該相同，外國人應該獲得國際最低標準的保護。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產應該根據市場評估進行補償。有效的補償就是說補償的支付手段必須在經濟上具有利用價值。[15]
發展中國家強調國家的經濟，認為國有化及征收是國家行使其經濟范圍內的國內法問題，因此不應該受他國的干涉。他國或者發達國家主導的國際社會評判發展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經濟的干涉。而且還要考慮發達國家過去對發展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經濟秩序中事實上存在的不平等。所以在補償的標準方面，發展中國家傾向于把補償標準與建立國際經濟新秩序的主張相結合，以19世紀阿根廷法學家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學說“卡爾沃主義”為依據，排除國際標準以及國際最低標準，強調本國人與外國人同等待遇，主張適當（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產的市面價值，而是按照賬面價值（netbookvalue）適當補償。這個精神被寫進了1974年聯合國大會通過的《建立國際經濟新秩序宣言》[16]以及同年聯合國《國家經濟權利和義務》之中。本來，發展中國家實行國有化及征收也有社會和經濟改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經濟效益被補償所抵消。
但是20世紀70年代以來，很多發展中國家開始轉變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內物權法以及相關法制的完善健全，也開始接受關于國有化及征收的合法和正當程序的觀念。另一方面，發達國家也對發展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發達國家和發展中國家關系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關于保護國際投資的雙邊協定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標準和方法等進行了妥協。在1981年《伊斯蘭組織促進、保護和保障成員國問投資的協議》中就采納了“及時、充分和有效”標準。1989年《東南亞聯盟保護和促進投資協議》采納了“充分”標準。
而1981年《阿拉伯資金投資協議》則采納了“公平的賠償”標準。[17]
隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔保機構公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔保機構，承包包括國有化和征收在內的措施的風險。發展中國家也廣泛參加了該機構。這一方面使得發展中國家由于參加國際投資擔保機制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發展中國家開始完善物權法制度。
四、國有化及征收與中國物權法
中國雖然還沒有制定《物權法》，但是物權在中國能夠得到充分的法律保護是確定無疑的。
經過10余年的學術研究和論戰，中國的民法學界已經在許多物權法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現在中國相關法律的發展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創造了條件。中國關于國際投資的國有化及征收的法律規定主要有以下幾個方面。
第一，憲法。以往中國的憲法沒有關于國有化及征收的規定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”的規定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強調了補償的原則。該規定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權、占有權以及用益權等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據。原有的“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”和“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”的規定，改為“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產是中國公民的財產。但是可以根據國民待遇的原則將其引申到外國當事人在中國的財產上。并且，物權法保護只有無因性。在中國已經加人WTO的今天，如果對外國當事人在中國的財產不能實行與中國當事人財產同等的保護，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規定是完全可以適用到外商投資企業的國有化及征收的保護上的。
第二，特別法?！吨腥A人民共和國外資企業法》規定“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經營企業法》規定：“國家對合營企業不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵21]關于這些規定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經濟發展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內企業實行國有化，對外商投資企業不實行國有化，會造成內外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資?，F在這個目的已經達到了。因此可以在適當時機在國有化問題上作出適當的規定。其次，它們都規定了可以根據杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業不適用對中國公民的征用制度，體現了外商投資企業的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規定不一致，而且還會產生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規定了補償。但是補償的標準則沒有規定。如果中國的民法典或物權法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關條約和協定的規定相協調。
第三，對臺灣同胞投資的特別規定?！吨腥A人民共和國臺灣同胞投資保護法》規定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵22]該法的實施細則更加明確具體地規定補償的標準和方式?！把a償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外?！盵23]這實際上已經采用了發達國家主張的充分、有效的原則，體現了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負面的影響，因此不宜取消?？梢圆扇“哑渌馍掏顿Y企業的保護標志也拔高到對臺商的保護標準上。
可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規定方面有了很大的進展。這也是中國在21世紀最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎。[24]但是現行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權法。當然，有了憲法規定，就為民法典或物權法的相應規定的制定打下了基礎。
關鍵詞:國際投資;環境保護;環保法
中圖分類號:D9文獻標識碼:A
一、國際投資與環境保護
(一)國際投資與環境保護的關系
1、環境是國際投資中的重要因素。投資國的環境和自然資源是投資者必須考慮的重要因素之一。對于有些投資項目來說,當地的自然資源是決定投資的首要考慮。一方面自然資源本身是國際投資活動的重要客體和對象,由于各國自然資源的分配不同,就使得一些國家或一些跨國公司為此而進行跨國投資開發活動;另一方面環境也是決定一國是否對他國進行投資的重要外部條件,因此有些投資項目要把當地的自然資源作為可否投資的重要因素。
2、投資活動對環境的影響。投資活動對環境的影響,猶如一把“雙韌劍”,既有有利的一面,也有不利的一面。
其一,投資活動對環境積極有利的影響。(1)國際間的投資活動解決了東道國資金不足、人口就業壓力等問題,促進了東道國經濟的發展,提高了人民的生活水平;(2)促使各國采取嚴格的環境標準,從而推動全球的環境保護;(3)國際投資活動過程中的技術轉讓、資金投入促進了東道國環保工業和技術的發展,推動了國家之間深層次的、廣泛的環保合作。
其二,投資活動對環境不利的影響。(1)國際間的投資活動擴大了國家經濟活動的規模和范圍,增加了資源的使用量,同時,也增加了廢物排放量和污染強度,加劇了東道國的環境壓力;(2)東道國低而寬松的環境標準促使投資者在東道國投資有污染的產業或項目,導致污染的跨國轉移;(3)增加了土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗,形成新的環境壓力。
(二)國際投資中環境問題的表現形式及成因
1、國際投資中環境問題的具體表現形式。(1)利用不同的環境標準和資本的自由流動,轉移污染企業。一般地,發展中國家由于其經濟,社會發展水平相對落后,環境標準往往低于發達國家,發達國家因此將大量資本投入到對發展中國家環境有嚴重影響的產業。據有關資料統計,美國以“國家安全”為由,禁止在阿肯色州和亞拉巴馬州開采鐵礬土,引起美國商人爭相在牙買加和奎亞那開采礦石;(2)以自由投資形式掠奪東道國的自然資源。在國際投資過程中,發展中國家的優勢突出地表現在其資源方面。但由于受到對環境問題認識水平的限制,生態資源的價值在發展中國家未得到正確的認識。發達國家為了保護本土的生態資源,往往將損及本國生態資源的企業放在發展中國家投資生產。而發展中國家為了吸收更多的外商在本國投資,往往忽視了對本土生態資源的保護,使投資與環境之間嚴重失衡,加劇了環境的惡化,引發了新一輪的環境破壞。
2、國際投資中產生環境問題的原因。首先,從利益目標看,投資者和東道國在國際投資和自然資源開發中的利益沖突是根本原因。就投資者而言,投資是為了獲取高額利潤,對他國的自然資源不承擔保護的義務;東道國吸引投資的目的是為了開發利用資源,希望吸引更多的外資發展經濟,解決人民生活困難、經濟發展水平低的問題,因此面對外資帶來的污染問題常常忽略。投資者和東道國不同的利益需求都會使雙方不注意對環境的保護;其次,從法律層面看,發達國家和發展中國家環境法規對環保標準和要求規定的差異是造成污染轉移的法律原因。發達國家和發展中國家之間存在著明顯的環境標準的差異,這種差異使得發達國家為逃避本國高標準環保要求所帶來的高成本,把某些污染型企業轉嫁到環保標準相對較低的發展中國家。
二、我國有關國際投資中環境法律問題的缺陷
(一)立法指導思想上存在缺陷。我國的環境基本法的立法思想相對落后。1989年制定《環境保護法》時,我國社會正處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變的社會轉型期,其基本特征仍然是以片面追求經濟發展為最高目標。1992年7月,由國家計劃委員會和國家科學技術委員會牽頭組織各有關部門制定和實施中國的可持續發展戰略,先后制定了《中國21世紀議程》和《中國21世紀議程綱要》,提出了“可持續發展”目標。然而,我國的憲法和1989年修訂的環境保護基本法都是在1992年世界環境與發展大會前制定的,在立法的目的上都沒有體現可持續發展的思想,在一定程度上阻礙了我國環境法的發展。因此,現行《環境保護法》的指導思想應作出相應的調整,將實現經濟社會的可持續發展、實現人與自然的和諧發展、建設生態文明作為《環境保護法》的基本指導思想。
(二)環境標準存在缺陷。其一,防治環境污染的環境標準比較多,而防治環境破壞的環境標準卻很少。至今,我國有關防治污染的環境標準已初具規模,各種污染物的環境質量標準、排放標準在控制環境污染方面已發揮重要作用。但是,有關防治環境破壞、保護自然資源的環境標準則相當缺乏;其二,末端性環境標準比較多,源頭性、全過程環境標準比較少。我國雖然在污染的全過程控制方面進行了許多的探索,但利用環境標準進行全過程控制卻顯得不夠,大量的環境標準停留在末端治理階段,源頭性、全過程性環境標準很少;其三,排放標準未能有效執行,污染物排放總量居高不下。由于國內長期實施“超標排污收費”的經濟手段,沒有及時建立“超標違法”的強制措施,同時超標排污費遠低于污染治理的成本,排污者寧愿繳納超標排污費而不想去真正治理達標。這在客觀上造成超標排污難以受到法律的追究,因此主觀故意超標排污比較普遍。排放標準的嚴肅性乃至環境法規體系受到了嚴峻的挑戰。
(三)環境執法存在缺陷。首先表現為環境立法的滯后與缺失。立法上許多條款明顯滯后,甚至與現實脫節,并且立法體系上還有相當數量的空白。不僅如此,我國環境立法的指導思想仍停留在污染-治理的模式上,環境法律法規之間缺乏協調性,環境經濟法律制度立法薄弱,制約了環境法律整體功能的發揮;其次表現為環境執法主體不明確。在我國環境保護領域實行的統管與分類相結合的多部門、分層次的執法體制下,執法主體林立、執法權力分散,造成執法混亂。法律法規對環保部門如何監督其他部門及擁有哪些監督權均未作出明確規定。致使環保行政主管部門既無法監督這些部門的環境執法情況,又不能行使這些部門的行政權力。
三、我國國際投資中環境保護法律問題對策建議
(一)完善我國相關立法指導思想――科學發展觀。首先,在實現經濟發展的同時,充分考慮環境、資源和生態的承受能力,保持人與自然的和諧發展,實現自然資源的可持續發展,實現社會的可持續發展。通過法律調整人的利益關系,正確處理人與自然的關系,保持人與自然的和諧發展,建立經濟社會可持續發展機制。要特別強調對環境有利的經濟活動,在發展指標上,不單純用生產總值作為衡量經濟發展的唯一指標,而是采用社會、經濟、文化、環境、生活等多項指標;其次,統籌國內發展和對外開放的要求,一方面要適應經濟全球化的新形勢,積極參與經濟全球化;另一方面又要從我國現階段國內發展的實際水平和特點出發,使我國的法律真正成為促進國內發展的制度保障,成為協調國內發展和對外開放的平衡器;最后,在制定的法規形式上,既要抓緊國家法律的制定和修改,也要重視行政法規、部門規章和地方法規的“立、改、廢”,做到“大處著眼,小處著手”。不同層次的法規都各有其特定的作用。投資與環境問題的解決方法還在發展之中。要重視研究部門、地方所主管的或跨部門、跨地區問題中迫切需要通過法制手段加以調整的社會關系,抓緊制定必要的法規或規章。
(二)完善我國環境標準體系。首先,應根據目前環境標準的實際情況,進行環境標準的清理,明確哪些標準已過時,哪些領域存在標準的缺失,哪些標準之間還存在相互矛盾的情況。并加緊制定和修改一些重要的、急需的環境標準,以滿足人們生活水平提高后對生活環境的要求。同時,注意協調各環境標準之間的關系,使環境標準體系全面而且合理。一方面要重視地方環境標準的制定,以滿足各地的不同需要;另一方面要理順國家環境標準與地方環境標準的關系,確立以地方環境標準為主,國家環境標準為輔的格局。在數量上,地方環境標準多于國家環境標準;執行上,地方環境標準優先于國家環境標準。其次,應制定與清潔生產、循環經濟配套的環境標準。清潔生產是指為不斷采取改進設計、使用清潔的能源和原料,采用先進的工藝技術與設備、改善管理、綜合利用等措施,從源頭削減污染,提高資源利用效率,減少或者避免生產、服務和產品使用過程中污染物的產生和排放,以減輕或者消除對人類健康和環境的危害。循環經濟是以物質循環流動為核心,運用生態學規律把經濟活動重新構架組織成一個“資源――產品――再生資源”的反饋式流程和低開采、高利用、低排放的循環利用模式,最大限度地提高資源與能源利用率,從而實現經濟活動的生態化,達到消除環境污染,提高經濟發展質量的目的。清潔生產和循環經濟相輔相成,在資源的循環利用中貫徹清潔生產,在清潔生產過程中實現循環經濟。在我國環境法制建設中,要使環境標準制度真正成為防治環境污染,保護環境的重要工具,需把清潔生產、循環經濟的思想切實融入到環境標準的創制中去。通過清潔生產、循環經濟型環境標準的制定,可把抽象概念轉變成了一個可操作的具體工作。
(三)完善我國環境執法。首先,應根除環境執法在立法上的障礙。要大力加強有關環境立法理論的研究,提高立法的質量,增強其預見性和生命力,保障其應有的地位和權威。要修改和出臺部分環保單行法的實施細則,理順相關立法之間的關系。要及早認識現行環境立法中的缺陷與不足,并審慎地加以修改,特別是要在今后的立法中進一步增加可操作性條款,使環境執法有法可依;其次,應改革現行環境執法體制,合理配置各職能部門之間的權力。改革我國現行的環境執法體制,就是要最大限度地統一環境執法主體,把分散于各職能部門的執法權盡量集中到環境保護行政主管部門,賦予環境保護行政主管部門必要的監督權;再次,應采取各種措施,逐步提高群眾的環境法律意識,加強其參與環境執法的程度。為此,要深入開展環境保護的宣傳和教育工作,激發廣大群眾的環境危機感和時代責任感,為環境執法的順利進行打下良好的群眾基礎。各級環境保護行政主管部門應定期向社會環境狀況的公報,保證執法決策的公開化和執法過程的民主化,為群眾參與環境執法提供良好的條件。
(作者單位:河北經貿大學法學院)
主要參考文獻:
[1]馬驤聰,蔡守秋.中國環境法制通論.學苑出版社,1990.
關鍵詞:國際投資與貿易,環境法律問題,環保標準,綠色壁壘
1引言
環境、資源和人口問題是當代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿易領域的發展趨勢而言，無論是國際還是國內，環境指標都正在變成一個影響產品競爭力和進入市場的重要因素，環境問題日益成為國際經貿合作的重要內容。世界貿易組織（WTO）的前身關貿總協定（GATT）也非常關注環境問題，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環境與貿易關系的“綠色回合”。因此，有必要對環境與國際投資、貿易的關系及有關法律問題進行探討。
2環境與國際經濟貿易的關系
21自由貿易對環境的影響
自由貿易對環境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術貿易帶動發展中國家的技術結構調整和整體技術水平的提高；（2）要求取消補貼，可以減少那些有害于環境的經濟活動的數量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進經濟發展而刺激土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環境壓力；（2）、在現行條件下，自由貿易制度同樣存在忽視環境損失的“市場失靈”問題。
22環保標準對產品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產力發展階段，環境問題的嚴重性及重要程度、環保資金和技術水平等的差異，決定了各國環保標準的參差不齊。而環保標準對產品的生產成本、產品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產生影響?？梢哉f，各國間環保標準的不一致，會使那些投資于環境管理嚴格的國家或地區的企業的產品競爭力受到削弱，從而使工業遷移到那些環保標準較低的國家或地區，甚至出現“生態殖民”。而在發達國家，產品制造商往往要求所在國的政府對來自環保標準較低的國家或地區的產品征收“污染傾銷稅”、“綠色關稅”等，以消除因環保標準的差異給產品競爭力帶來的不同影響。
23環境標準與非關銳貿易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿易中的關稅壁壘的情況下，具有合法身份的環境保護逐漸成為一種服務于各國貿易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規定看，關稅水平進一步降低，傳統非關稅壁壘的活動余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區域措施將被限制使用。因此，今后國際貿易中的保護主義將更多地使用環境保護名義，通過設定種種環境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進口，形成國際貿易中的“綠色保護主義”。
3國際條約和公約有關環境與貿易的規定
31國際環境條約、公約中的貿易條款
為了控制跨國界的污染轉移，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種，控制危險產品和物質的危害，保護全球生態環境，許多國際環境條約、公約規定了貿易條款，把貿易措施作為保護環境的一個重要手段。
（1）、規定許可證基礎上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》規定：如果確認為是瀕臨滅亡物種的貿易，應全面禁止；對于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿易受到嚴格控制，應該在科學和管理當局批準承認的出口許可證的基礎上準許出口，同時規定進口國只能在出口國政府頒發許可證的前提下才允許進口。
（2）、禁止或限制進出口。如《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿易。32關貿總協定（GATT）中的環境條款
GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內生產和消費的措施相結合的情況下，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關措施”；烏拉圭回合《貿易技術壁壘協議》規定：“任何國家可在其認為適當的范圍內采取必要的措施保護環境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對國際貿易產生隱蔽限制的一種手段?！钡趯嶋H上，該規定為發達國家的“綠色壁壘”提供了“依據”。
4環境問題對我國外經貿發展的影響
41環保標準差異對我國引進外資的影響
在投資方面，由于發達國家和地區的環保標準已相當嚴格，在這些國家或地區被限制或淘汰的重污染產業正在向發展中國家轉移，而這種轉嫁污染的行為又使發展中國家的環境狀況更趨惡化，國家經濟利益受到損害，在國際貿易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現象，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環境因素的適當考慮，對項目的環境影響評價制度也沒有得到嚴格的實施。
42綠色貿易壁壘及其對我國外貿出口的影響
國際貿易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內法律法規為根據，以保護人體健康、環境與資源為表面目的，涉及與保護人類健康、生態環境和自然資源有關的各種產品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言，發達國家制定的較高環保標準和相應的限制措施絕大多數對來自環保水平較低的發展中國家的產品不利。
從目前國際貿易的實踐看，常見的綠色非關稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對其內部及外部的商務活動單方面制定法律、標準，并加以實施。（2）境外裁決權，即某一項法案，它有權對發生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環境管制法律法規，即根據GATT第20條的規定，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環境措施。（4）多邊環境措施，即有些國家利用國家間締結的環境條約、公約的某些條款建立新的非關稅貿易壁壘。
我國外貿出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺灣省等發達或較發達的國家和地區，這些國家或地區的產口進口標準，大都包含我國產品在短期內難以達到的嚴格的標準，如防污標準、噪聲標準、電磁輻射標準等。如果這些國家、地區憑借自身在環保方面的優勢將貿易與環境緊密掛鉤，將使我國在產品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產品結構方面，綠色產品在國際貿易商品結構中的比重日益增大，而初級產品的比重將進一步下降，這對以初級產口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢，我國必須大力發展環保產業，進一步提高出口產品的技術含量，以優化我國的出口產品結構。就對出口企業國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產品生產、銷售到報廢處理的各個環節，制造商、出口商為了達到進口國的環境標準，必須增加有關環境保護的檢驗、測試、認證、鑒定等手續及其相關費用，從而使企業生產成本進一步提高，影響到出口企業的國際競爭力。
5對策和建議
51完善環境法律和強化環境執法
應當進一步完善環境資源法律法規，特別是制定和完善環保產業專項法規，促進環保產業和環保技術的發展，并強化環境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度，防止發達國家通過污染轉嫁對我國進行“生態侵略”。
52利用雙邊或多邊貿易體系中的非歧視原則，抵制國際貿易中的“綠色保護主義”
如果發達國家或地區根據其環保標準對我國產品在當地的銷售采取歧視性做法，我國一方面可以根據雙邊或多邊貿易協定所確認的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規定和有關環境保護的國際條約、公約中對發展中國家給予特殊照顧的規定，向有關國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿易糾紛，同時也可以向有關國際組織提出申訴；另一方面可依據《對外貿易法》的有關規定采取必要的反報復措施，維護我國在國際貿易中的合法權益。
53盡早推廣實施ISO14000環境體系國際標準并從法律上完善有關制度
國際標準化組織制定的ISO14000系列國際標準已于1996年正式公布。該標準以改善全球環境、促進國際貿易為目標，涉及從原材料的開發生產到產品制造、使用及報廢處理的所有環節和活動。對于任何不符合該標準的產品，任何國家都可以拒絕進口。因此，為了適應國際市場對出口產品環保標準的要求，我國應制定和實施與ISO14000環境體系國際標準配套的國內法律法規以及適合我國國情的環境標志法律法規，通過立法程序把ISO14000環境體系國際標準轉化為國家標準，在全國范圍內推廣實施。
54加強國際立法合作
應積極參與國際社會現在和將來環境與貿易所進行的討論和談判，表明我國在環境與貿易關系問題上的立場，為包括我國在內的廣大發展中國家爭取公正、合理的地位。
參考文獻
①曲小如，環保時代國際貿易發展的新趨勢，國際貿易問題，1996（1）。
②王瑜，中國社會標志規劃，環境，1996（3）。
③孫昌華，國際貿易與環境保護，法學評論，1996（4）。
④曲小如，論多邊環境協定的貿易條款與關貿總協定條款的相容性，國際貿易問題，1996（7）。
⑤談臻，國際經貿中的環境壁壘及其法律對策，國際貿易問題，1996（10）。
關鍵詞: 國際投資與貿易,環境法律問題,環保標準,綠色壁壘
1 引言
環境、資源和人口問題是當代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿易領域的發展趨勢而言 ，無論是國際還是國內 ，環境指標都正在變成一個影響產品競爭力和進入市場的重要因素 ，環境問題日益成為國際經貿合作的重要內容。世界貿易組織 （WTO）的前身關貿總協定 （GATT）也非常關注環境問題 ，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環境與貿易關系的“綠色回合”。因此 ，有必要對環境與國際投資、貿易的關系及有關法律問題進行探討。
2 環境與國際經濟貿易的關系
2 1 自由貿易對環境的影響
自由貿易對環境的影響 ，猶如一把“雙刃劍” ，既有有利的一面 ，也有不利的一面。積極、有利的影響在于 ：（1）、通過技術貿易帶動發展中國家的技術結構調整和整體技術水平的提高 ；（2）要求取消補貼 ，可以減少那些有害于環境的經濟活動的數量。消極、不利的影響在于 ：（1）、通過促進經濟發展而刺激土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗 ，形成新的環境壓力 ；（2）、在現行條件下 ，自由貿易制度同樣存在忽視環境損失的“市場失靈”問題。
2 2 環保標準對產品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產力發展階段 ，環境問題的嚴重性及重要程度、環保資金和技術水平等的差異 ，決定了各國環保標準的參差不齊。而環保標準對產品的生產成本、產品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產生影響?？梢哉f ，各國間環保標準的不一致 ，會使那些投資于環境管理嚴格的國家或地區的企業的產品競爭力受到削弱 ，從而使工業遷移到那些環保標準較低的國家或地區 ，甚至出現“生態殖民”。而在發達國家 ，產品制造商往往要求所在國的政府對來自環保標準較低的國家或地區的產品征收“污染傾銷稅”、“綠色關稅”等 ，以消除因環保標準的差異給產品競爭力帶來的不同影響。
2 3 環境標準與非關銳貿易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿易中的關稅壁壘的情況下 ，具有合法身份的環境保護逐漸成為一種服務于各國貿易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規定看 ，關稅水平進一步降低 ，傳統非關稅壁壘的活動余地明顯減少 ，“自愿出口限制”等灰色區域措施將被限制使用。因此 ，今后國際貿易中的保護主義將更多地使用環境保護名義 ，通過設定種種環境等方面的障礙即“綠色壁壘” ，抵制外國商品的進口 ，形成國際貿易中的“綠色保護主義”。
3 國際條約和公約有關環境與貿易的規定
3 1 國際環境條約、公約中的貿易條款
為了控制跨國界的污染轉移 ，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種 ，控制危險產品和物質的危害 ，保護全球生態環境 ，許多國際環境條約、公約規定了貿易條款 ，把貿易措施作為保護環境的一個重要手段。
（1 ）、規定許可證基礎上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》規定 ：如果確認為是瀕臨滅亡物種的貿易 ，應全面禁止 ；對于有可能面臨滅亡威脅的物種 ，除非這些物種的貿易受到嚴格控制 ，應該在科學和管理當局批準承認的出口許可證的基礎上準許出口 ，同時規定進口國只能在出口國政府頒發許可證的前提下才允許進口。
（2 ）、禁止或限制進出口。如《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》等 ，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿易 ，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿易。
3 2 關貿總協定 （GATT）中的環境條款
GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施 ，以及在與國內生產和消費的措施相結合的情況下 ，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關措施” ；烏拉圭回合《貿易技術壁壘協議》規定 ：“任何國家可在其認為適當的范圍內采取必要的措施保護環境 ，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視 ，或成為對國際貿易產生隱蔽限制的一種手段?！钡趯嶋H上 ，該規定為發達國家的“綠色壁壘”提供了“依據”。
4 環境問題對我國外經貿發展的影響
4 1 環保標準差異對我國引進外資的影響
在投資方面 ，由于發達國家和地區的環保標準已相當嚴格 ，在這些國家或地區被限制或淘汰的重污染產業正在向發展中國家轉移 ，而這種轉嫁污染的行為又使發展中國家的環境狀況更趨惡化 ，國家經濟利益受到損害 ，在國際貿易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現象 ，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環境因素的適當考慮 ，對項目的環境影響評價制度也沒有得到嚴格的實施。
4 2 綠色貿易壁壘及其對我國外貿出口的影響
國際貿易中的“綠色壁壘” ，以一系列的國際條約、公約和國內法律法規為根據 ，以保護人體健康、環境與資源為表面目的 ，涉及與保護人類健康、生態環境和自然資源有關的各種產品 ，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言 ，發達國家制定的較高環保標準和相應的限制措施絕大多數對來自環保水平較低的發展中國家的產品不利。
從目前國際貿易的實踐看 ，常見的綠色非關稅壁壘主要有下述幾種形式 ：（1）單邊主義 ，即一國對其內部及外部的商務活動單方面制定法律、標準 ，并加以實施。 （2）境外裁決權 ，即某一項法案 ，它有權對發生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。 （3）國家環境管制法律法規 ，即根據GATT第20條的規定 ，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環境措施。 （4）多邊環境措施 ，即有些國家利用國家間締結的環境條約、公約的某些條款建立新的非關稅貿易壁壘。
我國外貿出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國 ，以及我國的臺灣省等發達或較發達的國家和地區 ，這些國家或地區的產口進口標準 ，大都包含我國產品在短期內難以達到的嚴格的標準 ，如防污標準、噪聲標準、電磁輻射標準等。如果這些國家、地區憑借自身在環保方面的優勢將貿易與環境緊密掛鉤 ，將使我國在產品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產品結構方面 ，綠色產品在國際貿易商品結構中的比重日益增大 ，而初級產品的比重將進一步下降 ，這對以初級產口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢 ，我國必須大力發展環保產業 ，進一步提高出口產品的技術含量 ，以優化我國的出口產品結構。就對出口企業國際競爭力的影響而言 ，由于綠色壁壘的制定涉及從產品生產、銷售到報廢處理的各個環節 ，制造商、出口商為了達到進口國的環境標準 ，必須增加有關環境保護的檢驗、測試、認證、鑒定等手續及其相關費用 ，從而使企業生產成本進一步提高 ，影響到出口企業的國際競爭力。
5 對策和建議
5 1 完善環境法律和強化環境執法
應當進一步完善環境資源法律法規 ，特別是制定和完善環保產業專項法規 ，促進環保產業和環保技術的發展 ，并強化環境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度 ，防止發達國家通過污染轉嫁對我國進行“生態侵略”。
5 2 利用雙邊或多邊貿易體系中的非歧視原則 ，抵制國際貿易中的“綠色保護主義”
如果發達國家或地區根據其環保標準對我國產品在當地的銷售采取歧視性做法 ，我國一方面可以根據雙邊或多邊貿易協定所確認的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規定和有關環境保護的國際條約、公約中對發展中國家給予特殊照顧的規定 ，向有關國家提出抗辯 ，力爭通過磋商、談判解決此類貿易糾紛 ，同時也可以向有關國際組織提出申訴 ；另一方面可依據《對外貿易法》的有關規定采取必要的反報復措施 ，維護我國在國際貿易中的合法權益。
5 3 盡早推廣實施ISO 14000環境體系國際標準并從法律上完善有關制度
國際標準化組織制定的ISO 14000系列國際標準已于1996年正式公布。該標準以改善全球環境、促進國際貿易為目標 ，涉及從原材料的開發生產到產品制造、使用及報廢處理的所有環節和活動。對于任何不符合該標準的產品 ，任何國家都可以拒絕進口。因此 ，為了適應國際市場對出口產品環保標準的要求 ，我國應制定和實施與ISO 14000環境體系國際標準配套的國內法律法規以及適合我國國情的環境標志法律法規 ，通過立法程序把ISO 14000環境體系國際標準轉化為國家標準 ，在全國范圍內推廣實施。
5 4 加強國際立法合作
應積極參與國際社會現在和將來環境與貿易所進行的討論和談判 ，表明我國在環境與貿易關系問題上的立場 ，為包括我國在內的廣大發展中國家爭取公正、合理的地位。
參考文獻
① 曲小如 ，環保時代國際貿易發展的新趨勢 ，國際貿易問題 ， 1996（1）。
② 王瑜 ，中國社會標志規劃 ，環境 ， 1996（3）。
③ 孫昌華 ，國際貿易與環境保護 ，法學評論 ， 1996（4）。
④ 曲小如 ，論多邊環境協定的貿易條款與關貿總協定條款的相容性 ，國際貿易問題 ， 1996（7）。
⑤ 談臻 ，國際經貿中的環境壁壘及其法律對策 ，國際貿易問題 ， 1996（10）。
